TE OGH 1991/12/4 9ObA231/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Erhard Unterberger und Jürgen Mühlhauser in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei T***** S*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. *****, Rechtsanwalt in *****, wider die beklagte Partei Firma U***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. *****, Rechtsanwalt *****, wegen S 90.000,-- brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. September 1991, 5 Ra 124/91-16, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 18. März 1991, GZ 46 Cga 301/90-10, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß sie einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils zu lauten hat:

"1. Das Hauptbegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen S 90.000,-- brutto samt 4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit 1. 9. 1990 zu zahlen, wird abgewiesen.

2. Das Eventualbegehren, es werde festgestellt,

a) § 7 des zwischen den Streitteilen geschlossenen Dienstvertrages vom 1. 3. 1989 ist über das streitgegenständliche Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus unverändert aufrecht;

b) die Beklagte habe dem Kläger für den Fall des Nichtzuwiderhandelns gegen das im § 7 des Dienstvertrages vom 1. 3. 1989 angeführte Konkurrenzverbot spätestens am 1. 9. 1991 einen Betrag von brutto S 90.000,-- zu zahlen wird ebenfalls abgewiesen."

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit S 38.975,58 bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (davon S 4.764,02 Umsatzsteuer und S 10.482,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten ab 1. 3. 1989 als Verkaufsrepräsentant (Außendienstmitarbeiter) für Tirol, Vorarlberg, Salzburg, Steiermark und Kärnten beschäftigt. Geschäftsgegenstand der Beklagten während des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers war der Vertrieb von Elektronikgehäusen. Die Streitteile schlossen bei Begründung des Arbeitsverhältnisses einen schriftlichen Dienstvertrag ab, dessen § 7 folgendes Wettbewerbsverbot enthielt:

"1. (Der Kläger) ....... ist während der Dauer dieser

Vereinbarung nicht berechtigt, mittelbar oder unmittelbar, geschäftlich oder privat, gelegentlich oder gewerbsmäßig für die Interessen von Unternehmen, die mit der Gesellschaft oder einem Unternehmer, an dem die Gesellschaft direkt oder indirekt beteiligt ist, in Konkurrenz stehen, in irgendeiner Weise tätig zu werden.

2. Eine gleichlautende Verpflichtung trifft ....... (den Kläger)

für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, und zwar für alle Länder der Erde, in denen die Gesellschaft oder eine Gesellschaft, an der diese direkt oder indirekt beteiligt ist, mittelbar oder unmittelbar Aktivitäten entfalten.

3. Für die Dauer des Wettbewerbsverbotes gemäß 2. zahlt die

Gesellschaft ....... (dem Kläger) eine Entschädigung in Höhe von

drei Monatsbezügen."

Das Dienstverhältnis des Klägers wurde durch einvernehmliche Lösung mit 31. 8. 1990 beendet.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung der Entschädigung gemäß § 7 Z 3 des schriftlichen Dienstvertrages in Höhe von S 90.000,-- sA. Die Beklagte berufe sich zu Unrecht auf eine einvernehmliche Aufhebung dieses Vertragspunktes. Außerdem stellte der Kläger für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens das Eventualbegehren, festzustellen, daß der zwischen den Streitteilen geschlossene Dienstvertrag über das streitgegenständliche Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus unverändert aufrecht sei und daß die Beklagte dem Kläger für den Fall des Nichtzuwiderhandelns gegen die vereinbarte Konkurrenzklausel spätestens am 1. 9. 1991 S 90.000,-- brutto zu zahlen habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Anläßlich der Besprechungen über die vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses sei einvernehmlich vereinbart worden, § 7 Abs 2 und 3 des Dienstvertrages aufzuheben. Die Beklagte habe auf die Inanspruchnahme des Klägers aus der Konkurrenzklausel verzichtet; damit sei jede Rechtsgrundlage für die Zahlung einer Entschädigung weggefallen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und traf folgende weitere wesentliche Feststellungen:

Der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagten haben § 7 (bei Vertragsabschluß) ausführlich besprochen.

Am 31. 7. 1990 teilte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten mit Telefax mit, daß er das Dienstverhältnis zum ehestmöglichen Termin auflösen werde. Er ersuchte, nähere Einzelheiten mit ihm zu besprechen. Dem Kläger lag nämlich damals das Anbot eines Arbeitsverhältnisses zur Firma A***** GesmbH vor. Dieses Unternehmen ist auf einem vom Geschäftszweig der Beklagten vollkommen verschiedenen Gebiet (Medizintechnik) tätig. Noch am 31. 7. 1990 setzte sich der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Kläger telefonisch in Verbindung und versuchte ihn zu einer Fortsetzung der Zusammenarbeit zu bewegen. Da aber der Kläger auf den konkret geplanten Arbeitsplatzwechsel zur Firma A***** hinwies, bot ihm der Geschäftsführer der Beklagten schließlich an, das Dienstverhältnis vor Ablauf der regulären Kündigungsfrist (31. 12. 1990) zum 31. 8. 1990 zu beenden, worauf sich beide einigten.

Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte im Zuge dieses Telefonates, daß mit der Lösung des Dienstverhältnisses auch § 7 des Dienstvertrages aufgehoben sei. Ob der Geschäftsführer der Beklagten hiebei dem Kläger den Inhalt dieser Bestimmung erläuternd in Erinnerung rief und ob und wie der Kläger diese Erklärung des Geschäftsführers noch während des Telefonates beantwortete, ist nicht feststellbar. Der Geschäftsführer der Beklagten hat (bei diesem Telefonat) die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. 8. 1990 nicht (ausdrücklich) an die Aufhebung des Wettbewerbsverbotes geknüpft.

Nach dem Telefonat nahm der Kläger in den schriftlichen Dienstvertrag Einsicht, um sich den genauen Inhalt des § 7 in Erinnerung zu rufen. Er beschloß, insbesondere wegen des Punktes 3. des § 7, einer Aufhebung des Wettbewerbsverbotes laut Dienstvertrag nicht zuzustimmen und teilte diesen Entschluß unverzüglich (ca 10 Minuten nach Ende des ersten Telefonats) dem Geschäftsführer der Beklagten mit. Der Geschäftsführer meinte, "diesfalls müsse der Kläger bezüglich des Wettbewerbsverbotes eben die von seiner Seite her als notwendig erachteten Schritte unternehmen"; die Parteien bekräftigten jedoch noch einmal die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses zum 31. 8. 1990.

Mit Schreiben vom 31. 7. 1990 bestätigte die Beklagte dem Kläger schriftlich, daß sie mit einer einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses mit 31. 8. 1990 einverstanden sei. Am 2. 8. 1990 richtete der Geschäftsführer der Beklagten an den Kläger mit Telefax folgendes Schreiben:

"Hiemit bestätige ich Ihnen schriftlich, daß das Wettbewerbsverbot laut § 7 Ihres Dienstvertrages keine Anwendung findet und damit als aufgehoben gilt.

Ich möchte Sie aber darauf aufmerksam machen, sollten Sie zu einer Mitbewerbsfirma wechseln wollen, daß der § 5 (Geheimhaltung) voll zum Tragen kommt."

Dieses Telefax retournierte der Kläger mit dem handschriftlichen Vermerk "Erhalten, aber nicht damit einverstanden."

Ende August 1990 überreichte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten ein Schreiben, in dem er die Entschädigung nach § 7 Z 3 des Dienstvertrages forderte und darauf hinwies, daß er infolge dieser beruflichen Einschränkung eine Tätigkeit annehmen mußte, für die ein geringeres Entgelt geboten werde.

Der Kläger ist seit 1. 9. 1990 bei der Firma A***** beschäftigt, wo er mit dem Vertrieb von Medizintechnik befaßt ist. Auch im Falle seines Ausscheidens bei der Beklagten unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist (31. 12. 1990) hätte er ein Dienstverhältnis zu diesem Unternehmen begründen können.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß die Konkurrenzklausel nach § 7 des Dienstvertrages eine zweiseitig verbindliche Vereinbarung enthalte, die nur durch einen übereinstimmenden Parteiwillen zur Gänze oder teilweise hätte aufgehoben werden können. Daß der Kläger mit dem Entfall dieser Wettbewerbsklausel einverstanden gewesen wäre, sei nicht erwiesen. Die Vereinbarung gelte auch bei einvernehmlicher Auflösung des Dienstverhältnisses. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot sei nicht einmal behauptet worden, so daß die Entschädigung im Ausmaß von drei Monatsbezügen fällig sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise (nämlich nur hinsichtlich des Zinsenbriefes) Folge, bestätigte aber im übrigen den Zuspruch von S 90.000,-- brutto. Die Beweiswürdigung des Erstgerichtes sei unbedenklich. Die Vereinbarung über die Konkurrenzklausel und über das dafür angebotene Entgelt sei ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das nur durch übereinstimmende Willenserklärung der Vertragspartner abgeändert werden könne. Ein einseitiger Verzicht auf das Wettbewerbsverbot unter gleichzeitigem Wegfall der Entschädigung könne der Vereinbarung nicht entnommen werden. Auf die Konkurrenzklausel sei erst zu einem Zeitpunkt verzichtet worden, als der Kläger bereits ein Anbot zum Abschluß eines Dienstvertrages bei einem Nichtkonkurrenten gehabt habe, so daß der von der Beklagten ausgesprochene Verzicht nur mehr das Wegfallen der dem Kläger gebührenden Entschädigung auslösen könnte. Zu einem Zeitpunkt, zu dem der Dienstnehmer bereits seine Wahl getroffen habe, könne aber der einseitige Verzicht das Wegfallen des Entschädigungsbetrages nicht mehr auslösen.

Die Beklagte bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, das Urteil der zweiten Instanz dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Die Revisionswerberin macht - so wie in zweiter

Instanz - geltend, daß sie berechtigt gewesen sei, auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel auch einseitig zu verzichten und daß dadurch - was auch die Formulierung des § 7 Z 3 des Dienstvertrages nahelege - die dem Dienstnehmer für die auferlegte Beschränkung angebotene Gegenleistung weggefallen sei.

Auf die Lösung dieser Rechtsfrage (vgl dazu SZ 60/232 = WBl 1988,

436; dazu kritisch Kerschner WBl 1988, 422) kommt es jedoch nicht

an. Da die rechtliche Beurteilung einer Sache (mit hier nicht

zutreffenden Ausnahmen) ohne Beschränkung auf die vom

Rechtsmittelwerber geltend gemachten Gründe zu prüfen ist (stRsp; s Stohanzl, JN-ZPO14 E Nr. 111 zu § 503 ZPO) ist bei der Behandlung der (gehörig ausgeführten) Rechtsrüge zu berücksichtigen, daß die Parteien im Rahmen der einvernehmlichen Lösung des Arbeitsvertrages auch die Aufhebung des § 7 des Dienstvertrages vereinbart haben.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen verhandelten die

Streitteile am 31. 7. 1990 über die vom Kläger gewünschte

ehestmögliche Auflösung seines Dienstverhältnisses. Sie einigten

sich, nachdem der Geschäftsführer der Beklagten zunächst versucht

hatte, den Kläger zu einer Fortsetzung der Zusammenarbeit zu

bewegen, letztlich auf eine (vorzeitige) Beendigung des

Dienstverhältnisses schon zum 31. 8. 1990, obwohl es im Falle

einer Dienstnehmerkündigung frühestens zum 31. 12. 1990 geendet

hätte. Bei diesem Telefongespräch erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, daß "hiemit auch § 7 des Dienstvertrages aufgehoben sei." Daß der Kläger dem widersprochen hätte, ist nicht hervorgekommen. Im Gegenteil; der Kläger hat ja, weil er nachträglich nicht einverstanden war, den Geschäftsführer der Beklagten angerufen, um ihm dies mitzuteilen. Auch wenn der Geschäftsführer die Zustimmung zur einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. 8. 1990 nicht ausdrücklich an die Aufhebung des Wettbewerbsverbotes geknüpft hat, war die im Zuge des ersten Telefonates und in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses erwähnte Aufhebung dieser Bestimmung jedenfalls im Zweifel Bestandteil der Einigung der Parteien. Der Beklagten fällt auch nicht zur Last, daß ihr Geschäftsführer dem Kläger zu dem Hinweis, daß hiemit auch § 7 des Dienstvertrages aufgehoben sei, keine näheren Erläuterungen gab. Die Beklagte hat dadurch weder einen Geschäftsirrtum des Klägers veranlaßt noch mußte ihrem Geschäftsführer ein solcher Irrtum auffallen, konnte er doch davon ausgehen, daß der Kläger als gehobener Angestellter den wesentlichen Inhalt seines Dienstvertrages, dessen § 7 beim Vertragsabschluß eineinhalb Jahre vorher ausdrücklich besprochen worden war, kannte oder sich jedenfalls für die Auflösungsvereinbarungen wieder in Erinnerung gerufen hatte. Die Beklagte durfte daher damit rechnen, daß der Kläger mangels einer abweichenden Erklärung mit der Aufhebung des § 7 des Dienstvertrages im Rahmen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses einverstanden sei.

Der Kläger hätte allerdings den ihm unterlaufenen Irrtum (der hier in einer fehlenden Vorstellung über die maßgebliche Bedeutung des § 7 des Dienstvertrages bestand) anfechten können, weil er diesen Irrtum schon in einem unmittelbar folgenden Telefonat (nur 10 Minuten später) und damit rechtzeitig iS des § 871 Abs 1 ABGB aufgeklärt hat. Bei diesem Telefonat wies der Kläger ausdrücklich darauf hin, daß er der Aufhebung des Wettbewerbsverbotes nicht zustimme.

Der Kläger hat aber die rechtzeitige Aufklärung des Irrtums nicht zum Anlaß einer Anfechtung der Vereinbarung genommen. Obwohl der Geschäftsführer der Beklagten beim zweiten Telefonat deutlich zu verstehen gab, daß er mit einem Aufrechtbleiben dieser Bestimmung nicht einverstanden sei - die Erklärung "diesfalls müsse der Kläger bezüglich des Wettbewerbsverbotes eben die von seiner Seite her als notwendig erachteten Schritte unternehmen" konnte nur bedeuten, daß er bei seinem Standpunkt bleibe und es dem Kläger überlasse, wegen der Konkurrenzklausel die erforderlichen (gerichtlichen) Schritte zu unternehmen - hat auch der Kläger die Lösung zum 31. 8. 1990 noch einmal bekräftigt. Hätte der Kläger auf der Berücksichtigung seines Irrtum beharrt, so wäre ihm nur die Möglichkeit offen gestanden, die Vereinbarung als ganzes anzufechten und das - diesfalls über den 31. 8. 1990 fortbestehende - Dienstverhältnis nach den gesetzlichen Vorschriften (also frühestens zum 31. 12. 1990) aufzukündigen. Der Kläger hat aber die ihm von der Gegenseite gebotene Möglichkeit der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31. 8. 1990 in Anspruch genommen und kann sich daher auf einen Irrtum über den Inhalt eines Teiles dieser Auflösungsvereinbarung nicht mehr berufen.

Die Bestimmung des § 7 des Dienstvertrages ist daher mit der Vereinbarung der vorzeitigen Lösung des Vertrages zum 31. 8. 1990 einverständlich aufgehoben worden. Damit ist aber sowohl das Hauptbegehren als auch das Eventualbegehren in Abänderung der angefochtenen Entscheidung abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Für die Zureise des Geschäftsführers der Beklagten wurden nur die Kosten eines Massenverkehrsmittels zuerkannt.