TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/24 2004/08/0274

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in 4010 Linz, Landstraße 14, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 27. September 2004, Zl. BMGF-97110/0006- I/B/10/2004, betreffend aufsichtsbehördliche Maßnahmen, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerin für Gesundheit und Frauen) hat der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Bei der Sitzung Nr. 45a des Vorstandes der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse am 14. April 2004 wurde der Beschluss gefasst, Mag. W. vorübergehend die Leitung der Bürogruppe IV zu übertragen. Beschlossen wurde auch, dass damit der "Anfall einer Verwendungszulage gemäß § 50 Abs. 1 DO.A auf GG/DK G-I der DO.A" verbunden ist. Nach dem Sitzungsprotokoll hat der Beauftragte der Aufsichtsbehörde Mag. P. dagegen Einspruch erhoben und dies mit fehlender Rechtsgrundlage für die Vertretungsregelung begründet.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurden die Anträge der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse vom 10. Mai 2004

1. festzustellen, dass der von der Aufsichtsbehörde entsandte Vertreter nicht auf Grundlage von § 448 Abs. 3 ASVG an der Sitzung des Vorstandes der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse teilnehmen und daher auch kein Einspruch mit aufschiebender Wirkung nach § 448 Abs. 4 ASVG erhoben werden konnte, und

2. festzustellen, dass auch in materieller Hinsicht kein Grund gegeben ist, der ein darüber hinausgehendes Einschreiten der Aufsicht im Sinne des § 449 Abs. 1 ASVG rechtfertigen würde; dass demnach weder ein Einspruch noch eine Aufhebung des Beschlusses des Vorstandes vom 14. April 2004 oder andere Mittel der Aufsicht in diesem Fall gerechtfertigt sind, sowie

3. in eventu den Einspruch des in der Sitzung anwesenden Beauftragten der Aufsichtsbehörde als unbegründet zurückzuziehen bzw. als rechtswidrig aufzuheben

gemäß § 448 Abs. 4 ASVG im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit Generationen und Konsumentenschutz abgewiesen und der vom Beauftragten der Aufsichtsbehörde in der 45a. Sitzung des Vorstandes der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse erhobene Einspruch "bestätigt".

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Möglichkeit der Betrauung eines Bediensteten mit der Aufsicht über einen Versicherungsträger schließe selbstverständlich die Teilnahme an der Sitzung eines Verwaltungskörpers dieses Versicherungsträgers und daher auch die Befugnis, Einspruch zu erheben, ein. Dies sei auch in der Vergangenheit unbestritten gewesen. An der grundsätzlichen Formulierung des Gesetzestextes habe sich diesbezüglich nichts geändert. Eine gesonderte Regelung habe anlässlich der Aufteilung der Kompetenzen zwischen der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen und dem Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz gefunden werden müssen. Deshalb sei im Budgetbegleitgesetz 2003, BGBl. I Nr. 71, die Berechtigung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen, zu den Sitzungen der Verwaltungskörper des Hauptverbandes (für den der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz Aufsichtsbehörde sei) einen Vertreter zu entsenden, ausdrücklich normiert worden. Die Diktion folge dabei der bereits bezüglich des Bundesministers für Finanzen verwendeten Formulierung. Nach dem dritten Satz des § 449 Abs. 3 ASVG könne die Aufsichtsbehörde zu allen Sitzungen Vertreter entsenden, denen beratende Stimme zukomme. Damit solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass dem Vertreter der Aufsichtsbehörde bei der Beschlussfassung von Verwaltungskörpern eines Versicherungsträgers kein Stimmrecht zukomme und er nicht Mitglied dieses Verwaltungskörpers sei. Die Befugnis, bei rechtswidrigen Beschlüssen Einspruch zu erheben, bleibe dadurch völlig unberührt. Der Vertreter der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen sei daher berechtigt gewesen, sowohl an der

45a. Sitzung des Vorstandes der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse teilzunehmen als auch gegen einen von diesem Gremium gefassten rechtswidrigen Beschluss Einspruch zu erheben. Des Weiteren legte die belangte Behörde in der Bescheidbegründung im Wesentlichen dar, es sei noch immer der "alte" Dienstpostenplan in Kraft, der (für den leitenden Angestellten und seine drei Stellvertreter) insgesamt vier G-II-Posten vorsehe. Der bisherige Leiter der Bürogruppe IV Dr. P. sei mit Wirkung vom 24. November 2003 vom Vorstand der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse für die Zeit der Karenzierung des Dr. M. zum leitenden Angestellten der Kasse bestellt worden. Mit dem gegenständlichen Beschluss habe Mag. W. vorübergehend die Leitung der Bürogruppe IV übertragen werden sollen. Wenngleich der Beschluss die Aussage enthalte, dass mit der vorübergehenden Übertragung dieser Leitung der Anfall einer Verwendungszulage nach G-I verbunden sei, so entspreche diese Tätigkeit einer Einreihung im derzeit geltenden Dienstpostenplan auf G-II. Es bestünden daher aus dienstrechtlicher Sicht massive Bedenken dahingehend, dass mit der (wenngleich vorübergehenden) Betrauung mit einem Dienstposten, der im geltenden Dienstpostenplan mit G-II eingereiht sei, auch eine Verwendungszulage nach G-II verbunden wäre und damit ein dienstrechtlicher Anspruch erworben würde, der später nicht mehr beseitigt werden könnte. Ein derartiges Ergebnis widerspräche der mit der 61. Novelle zum ASVG vorgenommenen Gesetzesänderung, welche die Stellvertretungen für leitende Angestellte dahingehend einschränke, dass für jeden leitenden Angestellten nur mehr ein ständiger Stellvertreter bestellt werden dürfe. Diese Bestimmung sei am 1. Jänner 2004 in Kraft getreten, gelte aber gemäß der Übergangsbestimmung des § 610 Abs. 4 ASVG nur für Bestellungen nach dem 31. Dezember 2003. Ein neuer Dienstpostenplan, der dem Rechnung trüge, bestehe allerdings noch nicht. Aber auch die (gegenteilige) Auffassung, dass lediglich eine Einreihung in G-I erfolgt sei, würde den Einspruch rechtfertigen, da die vorläufige Betrauung mit einer Aufgabe unter Gewährung einer Verwendungszulage nach G-I keinem Dienstposten im geltenden Dienstpostenplan entspreche. Weitere rechtliche Bedenken bestünden hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 50 DO.A auf den gegenständlichen Fall. Gemäß Abs. 1 erster Satz dieser Bestimmung gebühre einem Angestellten, wenn ihm vorübergehend - insbesondere im Rahmen der Vertretung von Angestellten, die wegen Urlaubes, Krankheit, Schutzfrist, Karenz, Sonderurlaubes, Bildungskarenz, Präsenz-, Zivil- oder Ausbildungsdienstes von Frauen beim Bundesheer oder aus ähnlichen Gründen vom Dienst abwesend seien - Aufgaben übertragen werden, solange er nicht dauernd auf dem der höherwertigen Verwendung entsprechenden Dienstposten eingereiht werden könne, für die Dauer einer solchen Verwendung eine Verwendungszulage in dem in dieser Bestimmung näher beschriebenen Ausmaß. Die Regelung stelle somit in einer - wie eingeräumt werden müsse: demonstrativen - Aufzählung, aber doch konsequent auf die Abwesenheit der zu vertretenden Person vom Dienst ab. Dr. P. sei aber nicht vom Dienst abwesend, sondern nehme nur neben seiner bisherigen Aufgabe als Leiter der Bürogruppe IV die Aufgaben des leitenden Angestellten wahr.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 6. Dezember 2004, B 1375/04, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde beantragt die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen, erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Bestimmungen der §§ 448 und 449 ASVG in der hier

maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 71/2003 lauten:

"ABSCHNITT VI

Aufsicht des Bundes

Aufsichtsbehörden

§ 448. (1) Die Versicherungsträger und der Hauptverband samt ihren Anstalten und Einrichtungen unterliegen der Aufsicht des Bundes. Die Aufsicht über den Hauptverband, die Pensionsversicherungsanstalt und die Pensionsinstitute ist vom Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz, die Aufsicht über die sonstigen Versicherungsträger ist von der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen als oberste Aufsichtsbehörde auszuüben. In Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich beider Bundesminister oder ausschließlich in den Wirkungsbereich des jeweils anderen Bundesministers fallen, ist von dem Bundesminister, der die oberste Aufsicht ausübt, das Einvernehmen mit dem anderen Bundesminister herzustellen.

(2) Die unmittelbare Handhabung der Aufsicht über die einzelnen Versicherungsträger obliegt, wenn sich der Sprengel des Versicherungsträgers nicht über mehr als ein Land erstreckt, bei Trägern der Krankenversicherung nur, wenn sie nicht mehr als 400 000 Versicherte aufweisen, dem nach dem Sprengel des Versicherungsträgers zuständigen Landeshauptmann. Gegenüber den sonstigen Versicherungsträgern und gegenüber dem Hauptverband ist der nach Abs. 1 mit der obersten Aufsicht betraute Bundesminister auch zur unmittelbaren Ausübung der Aufsicht berufen.

(3) Der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz kann bestimmte Bedienstete seines Bundesministeriums mit der Aufsicht über den Hauptverband, die Pensionsversicherungsanstalt und die Pensionsinstitute betrauen, die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen bestimmte Bedienstete ihres Bundesministeriums mit der Aufsicht über alle sonstigen Versicherungsträger; der Landeshauptmann kann bestimmte Bedienstete der unmittelbaren Aufsichtsbehörde mit der Aufsicht über die Versicherungsträger betrauen, die seiner unmittelbaren Aufsicht unterstehen; der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz kann zu den Sitzungen der Verwaltungskörper der im § 427 Abs. 1 Z. 4 und 5 genannten Versicherungsträger, die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen zu den Sitzungen der Verwaltungskörper des Hauptverbandes einen Vertreter zur Wahrung der Interessen in Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich des jeweiligen Bundesministers fallen, entsenden; der Bundesminister für Finanzen kann zu den Sitzungen der Verwaltungskörper der im § 427 Abs. 1 Z. 2 bis 5 genannten Versicherungsträger und des Hauptverbandes einen Vertreter zur Wahrung der finanziellen Interessen des Bundes entsenden. Den mit der Ausübung der Aufsicht bzw. mit der Wahrung der finanziellen Interessen des Bundes betrauten Bediensteten (deren Stellvertretern) sind Aufwandsentschädigungen zu gewähren, deren Höhe 60 vH der niedrigsten Funktionsgebühr (§ 420 Abs. 5) des Vorsitzenden (des Stellvertreters des Vorsitzenden) der Kontrollversammlung des beaufsichtigten Versicherungsträgers (des Verwaltungsrates des Hauptverbandes) entspricht. Bei mehrfacher Aufsichtstätigkeit gebührt nur eine, und zwar die jeweils höhere Aufwandsentschädigung.

(4) Der Vertreter des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz sowie der Vertreter der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen können gegen Beschlüsse eines Verwaltungskörpers, die gegen eine Rechtsvorschrift verstoßen, der Vertreter des Bundesministers für Finanzen gegen Beschlüsse, welche die finanziellen Interessen des Bundes berühren, Einspruch mit aufschiebender Wirkung erheben. Der Vorsitzende hat die Durchführung des Beschlusses, gegen den Einspruch erhoben wurde, vorläufig aufzuschieben und die Entscheidung der Aufsichtsbehörde einzuholen. Die Aufsichtsbehörde hat die Entscheidung bei einem Einspruch in Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich beider Bundesminister oder ausschließlich in den Wirkungsbereich des jeweils anderen Bundesministers fallen, im Einvernehmen mit dem anderen Bundesminister zu treffen. Bei einem Einspruch des Vertreters des Bundesministers für Finanzen hat die Aufsichtsbehörde die Entscheidung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen sowie in Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich beider Bundesminister oder ausschließlich in den Wirkungsbereich des jeweils anderen Bundesministers fallen, im Einvernehmen mit dem anderen Bundesminister zu treffen.

(5) Wo in sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften von der 'Aufsichtsbehörde' die Rede ist, ist hierunter die jeweilige unmittelbare Aufsichtsbehörde zu verstehen. Die oberste Aufsichtsbehörde ist jederzeit berechtigt, eine Aufgabe, die der jeweiligen unmittelbaren Aufsichtsbehörde zukommt, an sich zu ziehen.

Aufgaben der Aufsicht

§ 449. (1) Die Aufsichtsbehörden haben die Gebarung der Versicherungsträger (des Hauptverbandes) zu überwachen und darauf hinzuwirken, dass im Zuge dieser Gebarung nicht gegen Rechtsvorschriften verstoßen wird. Sie können ihre Aufsicht auf Fragen der Zweckmäßigkeit erstrecken; sie sollen sich in diesem Falle auf wichtige Fragen beschränken und in das Eigenleben und die Selbstverantwortung der Versicherungsträger (des Hauptverbandes) nicht unnötig eingreifen. Die Aufsichtsbehörden können in Ausübung des Aufsichtsrechtes Beschlüsse der Verwaltungskörper aufheben.

(2) Der Aufsichtsbehörde sind auf Verlangen alle Bücher, Rechnungen, Belege, Urkunden, Wertpapiere, Schriften und sonstige Bestände vorzulegen und alle zur Ausübung des Aufsichtsrechtes geforderten Mitteilungen zu machen; alle Verlautbarungen sind der Aufsichtsbehörde unverzüglich zur Kenntnis zu bringen. Diese Verpflichtung trifft die im § 427 Abs. 1 Z. 2 bis 5 genannten Versicherungsträger, denen der Bund Beiträge gemäß § 80 leistet, auch gegenüber dem Bundesminister für Finanzen. Die oberste Aufsichtsbehörde kann die Satzungen und Krankenordnungen jederzeit überprüfen und Änderungen solcher Bestimmungen verlangen, die mit dem Gesetz in Widerspruch stehen oder dem Zwecke der Versicherung zuwiderlaufen. Dies gilt bezüglich der Satzungen bei den im § 427 Abs. 1 Z. 4 und 5 genannten Versicherungsträgern auch für den Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz und bezüglich der Satzung des Hauptverbandes auch für die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen. Wird diesem Verlangen nicht binnen drei Monaten entsprochen, so kann sie die erforderlichen Verfügungen von Amts wegen treffen.

(3) Die Aufsichtsbehörde kann verlangen, dass die Verwaltungskörper mit einer bestimmten Tagesordnung zu Sitzungen einberufen werden. Wird dem nicht entsprochen, so kann sie die Sitzungen selbst anberaumen und die Verhandlungen leiten. Sie kann zu allen Sitzungen Vertreter entsenden, denen beratende Stimme zukommt. Die Aufsichtsbehörde, der mit der Aufsicht betraute Bedienstete der Aufsichtsbehörde und bei den im § 427 Abs. 1 Z. 2 bis 5 genannten Versicherungsträgern und beim Hauptverband auch der Vertreter des Bundesministers für Finanzen sind von jeder Sitzung der Verwaltungskörper ebenso in Kenntnis zu setzen wie die Mitglieder dieser Verwaltungskörper; es sind ihnen auch die diesen zur Verfügung gestellten Behelfe (Tagesordnung, Ausweise, Berichte und andere Behelfe) zu übermitteln.

(4) Die oberste Aufsichtsbehörde ist berechtigt, die Versicherungsträger (den Hauptverband) amtlichen Untersuchungen zu unterziehen, wobei sie sich bei Untersuchungen der Versicherungsträger der Mitwirkung des Hauptverbandes sowie geeigneter Sachverständiger bedienen kann. Der Bundesminister für Finanzen ist bei den im § 427 Abs. 1 Z. 2 bis 5 genannten Versicherungsträgern, denen der Bund Beiträge gemäß § 80 leistet, berechtigt, an der amtlichen Untersuchung des Versicherungsträgers durch einen Vertreter mitzuwirken. Die oberste Aufsichtsbehörde hat eine solche amtliche Untersuchung anzuordnen, wenn der Bundesminister für Finanzen dies zur Wahrung der finanziellen Interessen des Bundes verlangt.

(5) Die Abs. 1, 2 erster Satz, 3 und 4 erster und letzter Satz gelten bei den im § 427 Abs. 1 Z. 4 und 5 genannten Versicherungsträgern auch bezüglich des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz, beim Hauptverband auch bezüglich der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen bzw. deren Vertretern. "

Die seit 1. Mai 2003 in Geltung stehende Fassung des § 448 Abs. 3 und 4 ASVG unterscheidet sich von der bis dahin in Geltung gestandenen in folgender Weise:

§ 448 Abs. 3 ASVG in der Fassung der 58. Novelle zum ASVG, BGBl. I Nr. 99/2001, sah vor, dass der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales bestimmte Bedienstete der obersten Aufsichtsbehörde mit der Aufsicht über die Versicherungsträger (den Hauptverband) betrauen konnte, die seiner unmittelbaren Aufsicht unterstehen, bzw. der Landeshauptmann bestimmte Bedienstete der unmittelbaren Aufsichtsbehörde mit der Aufsicht über die Versicherungsträger betrauen konnte, die seiner unmittelbaren Aufsicht unterstehen. Ein Entsendungsrecht war im § 448 Abs. 3 ASVG nur zugunsten des Bundesministers für Finanzen (also einer Behörde, die nicht Aufsichtsbehörde über Versicherungsträger oder den Hauptverband ist) eingeräumt, der berechtigt gewesen ist, zu den Sitzungen der Verwaltungskörper der im § 427 Abs. 1 Z. 2 bis 5 ASVG genannten Versicherungsträger und des Hauptverbandes einen Vertreter zur Wahrung der finanziellen Interessen des Bundes zu entsenden. Gemäß § 448 Abs. 4 ASVG in der genannten Fassung konnte der "Vertreter der Aufsichtsbehörde ... gegen Beschlüsse eines Verwaltungskörpers, die gegen eine Rechtsvorschrift verstoßen, der Vertreter des Bundesministers für Finanzen gegen Beschlüsse, welche die finanziellen Interessen des Bundes berühren, Einspruch mit aufschiebender Wirkung erheben". Das Entsendungsrecht der Aufsichtsbehörde ergab sich in dieser Gesetzesfassung aus § 449 Abs. 3 ASVG, der in der auch hier anzuwendenden (oben wiedergegebenen) Fassung in Geltung stand.

Die Änderungen des § 448 Abs. 3 und 4 ASVG durch Art. 73 Teil 3 ("Kompetenzaufteilung") des Budgetbegleitgesetzes 2003, BGBl. I Nr. 71/2003, wurden erst als Ergebnis der Ausschussberatungen des Nationalrates in das Gesetz aufgenommen. Sie sind in den Materialien (vgl. AB 111 Blg. Sten. Prot. NR XXII. GP) im Einzelnen nicht begründet. Es wird im AB (aaO, 23) nur darauf hingewiesen, dass die

"vorgeschlagenen Änderungen bezüglich der aufsichtsbehördlichen Aufgaben ... somit dem System (folgen), dass für jene Versicherungsträger, die ausschließlich die Krankenversicherung und/oder die Unfallversicherung vollziehen, die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen, für jene Träger, die ausschließlich die Pensionsversicherung vollziehen, der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz zuständig sein sollen. Für jene Träger, die sowohl die Krankenversicherung und/oder Unfallversicherung als auch die Pensionsversicherung vollziehen, sollen die behördlichen Aufgaben der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen, für den Hauptverband dem Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz zukommen. Handelt es sich um Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich beider Minister fallen ist das Einvernehmen mit dem jeweils anderen Bundesminister herzustellen".

Wenn daher durch die genannte Novelle in § 448 Abs. 3 dritter Halbsatz ASVG die Bestimmung eingefügt wurde, dass dem Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz das Recht zusteht, zu den Sitzungen der Verwaltungskörper der im § 427 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG genannten Versicherungsträger einen Vertreter zu entsenden, handelt es sich daher (weiterhin) nicht um das - wie bisher in § 449 Abs. 3 ASVG geregelte - Entsendungsrecht eines Vertreters der Aufsichtsbehörde, sondern um ein Entsendungsrecht dieses Bundesministers in Fällen, in denen er gerade nicht Aufsichtsbehörde dieser Versicherungsträger ist, sondern diese Funktion der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen zukommt (§ 448 Abs. 1 ASVG; der Verweis auf § 427 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG in § 448 Abs. 3 ASVG ist für das Jahr 2004 auf Grund der Aufhebung und Neufassung dieser Ziffer mit der Novelle BGBl. I Nr. 145/2003 - siehe § 609 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 2 dieser Novelle - im Übrigen ins Leere gegangen). Gleiches gilt vice versa für das Entsendungsrecht dieser Bundesministerin zu Sitzungen der Organe des Hauptverbandes, dessen Aufsichtsbehörde gemäß § 448 Abs. 1 ASVG der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz ist.

Allerdings wurde durch das Budgetbegleitgesetz 2003 (Art. 73 Z. 45) das bisher in § 448 Abs. 4 ASVG dem "Vertreter der Einspruchsbehörde" eingeräumte Einspruchsrecht durch das Einspruchsrecht des Vertreters "des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz sowie der Vertreter der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen" eingeschränkt (und damit insbesondere den Vertretern der Landeshauptmänner als Aufsichtsbehörde über die Gebietskrankenkassen entzogen). Dies hat aber nicht etwa zur Folge, dass nur die gemäß § 448 Abs. 3 ASVG entsendeten Vertreter ein Einspruchsrecht haben, sondern vielmehr alle Vertreter der beiden Bundesminister unabhängig davon, ob sie als Vertreter der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde oder auf Grund der Entsendeberechtigung des § 448 Abs. 3 ASVG an der betreffenden Sitzung des Organs des Versicherungsträgers bzw. des Hauptverbandes teilnehmen. Bei den Gebietskrankenkassen, die der Aufsicht des Landeshauptmannes unterliegen, setzt die Wahrnehmung des Einspruchsrechtes somit voraus, dass die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen die Angelegenheit durch Entsendung des zuständigen Aufsichtskommissärs (§ 448 Abs. 3 erster Satz ASVG) an sich gezogen hat (§ 448 Abs. 5 ASVG). Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse ist daher nicht im Recht, wenn sie das Einspruchsrecht des Vertreters der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen in Zweifel zieht.

Die belangte Behörde bestätigte den gegen den Beschluss des Vorstandes vom 14. April 2004 erhobenen Einspruch im Wesentlichen mit Begründungen, nach denen sie den Beschluss für rechtswidrig hielt. Der Auffassung der belangten Behörde kann jedoch nicht gefolgt werden:

Soweit die belangte Behörde nach der Bescheidbegründung vermeint, dass § 50 DO.A mangels Abwesenheit des Dr. P. vom Dienst nicht zum Tragen kommen könne, ist sie darauf hinzuweisen, dass - wie die belangte Behörde selbst einräumt - die Abwesenheit vom Dienst nur einer der in Frage kommenden Gründe dafür ist, dass einem Angestellten vorübergehend Aufgaben gemäß dieser Bestimmung übertragen werden. Liegt ein auf denselben Zustand, wie ihn auch eine Abwesenheit vom Dienst bewirkt, hinauslaufender Umstand vor, kommt eine solche Übertragung daher ebenfalls in Betracht. Ein solcher Sachverhalt ist hier gegeben, da Dr. P. zwar nicht vom Dienst abwesend ist, jedoch wegen anderer Aufgaben, die er zu erfüllen hat, nicht davon ausgegangen werden kann, dass er daneben auch seine bisherigen Aufgaben in entsprechendem Umfang - auch im Hinblick auf seine Verantwortlichkeit - wahrnehmen kann. Die Heranziehung des § 50 DO.A durch die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse ist daher nicht rechtswidrig erfolgt.

Des Weiteren stützt sich die belangte Behörde darauf, dass Mag. W. Anspruch auf eine Verwendungszulage nach G-II erwerben würde. Dazu ist zunächst zu sagen, dass das von der belangten Behörde dazu zitierte Urteil des OGH vom 11. November 1992, 9 ObA 230/92, 231/92, diese Auffassung nicht trägt: Diesem lag nämlich eine Versetzung aus organisatorischen Gründen auf einen anderen Dienstposten zugrunde, wobei diese Versetzung unbekämpft geblieben und vom OGH daher nicht zu überprüfen war; entscheidungswesentlich war nur, dass in diesem Fall die Einreihung auf Grund der zuletzt ausgeübten Tätigkeit gewahrt blieb. Die entsprechende Bestimmung des § 36 Abs. 3 DO.A verfolge nach Ansicht des OGH das Ziel, Angestellte, die nach einer Organisationsänderung nicht mehr am bisherigen Arbeitsplatz verwendet werden können, sondern, aus welchen Gründen immer, mit geringerwertigen Tätigkeiten befasst werden, vor einer Verringerung der Bezüge zu bewahren. Im vorliegenden Fall geht es aber um keine Versetzung von Mag. W. und auch nicht um eine geringerwertige Beschäftigung, sodass das genannte Urteil des OGH nicht zur Begründung herangezogen werden kann, den Beschluss vom 14. April 2004 deshalb als rechtswidrig zu qualifizieren, weil mit ihm ein Anspruch auf eine Bezahlung nach G-II verbunden wäre, was der 61. Novelle zum ASVG widerspräche.

Zu bemerken ist an dieser Stelle aber, dass der angefochtene Bescheid keine Begründung dafür enthält, weshalb der Beschluss vom 14. April 2004 eine dienstpostenplanrelevante Angelegenheit betrifft. Nach seinem Wortlaut wurde Mag. W. lediglich vorübergehend die Leitung der Bürogruppe IV übertragen und der damit verbundene Anfall einer Verwendungszulage nach G-I gemäß § 50 DO.A ausgesprochen. Nach dieser Bestimmung gebührt dem Angestellten, solange er nicht dauernd auf dem der höherwertigen Verwendung entsprechenden Dienstposten eingereiht werden kann, für die Dauer einer solchen Verwendung eine Verwendungszulage im Ausmaß der Differenz zwischen seinem Bezug und jenem, der sich bei der Einreihung auf Grund der höherwertigen Verwendung ergäbe. Anders als bei einer Versetzung entsteht in einem solchen Fall offenbar kein bleibender Anspruch auf die Verwendungszulage (sei es nach G-I, sei es nach G-II), sodass es jedenfalls ohne nähere Begründung nicht einsichtig ist, weshalb das Vorhandensein (oder Nichtvorhandensein) eines G-I (oder auch G-II) Postens nach dem Dienstpostenplan hier von Bedeutung sein soll. Darauf, dass der Beschluss vom 14. April 2004 deshalb rechtswidrig wäre, weil Mag. W. gemäß § 50 DO.A eine Verwendungszulage statt nach G-I nach G-II zustünde, hat sich die belangte Behörde nicht berufen.

Da § 50 DO.A gerade den Vorrang des Dienstpostenplanes anerkennt, indem die Bestimmung darauf Bedacht nimmt, dass keine Einreihung auf den höherwertigen Dienstposten erfolgen kann, kann sich entgegen der Ansicht der belangten Behörde auch keine Rechtswidrigkeit des Beschlusses vom 14. April 2004 dadurch ergeben, dass im geltenden Dienstpostenplan kein entsprechender (hier: G-I) Dienstposten vorhanden ist.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 1 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung bereits berücksichtigt ist.

Wien, am 24. Jänner 2006