TE OGH 1991/12/18 1Ob44/91 (1Ob45/91)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Wilhelm P***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Walter Kerle, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei REPUBLIK ÖSTERREICH, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen S 698,109.248,38 samt Anhang (Revisionsinteresse) infolge Revisionsrekurses und Rekurses der klagenden Partei gegen die Beschlüsse des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Gericht zweiter Instanz vom 12. September 1991, GZ 2 R 186, 187/91-76, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 22. März 1991, GZ 6 Cg 237/90-66, bestätigt und sein Urteil vom selben Tag aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt aus dem Titel der Amtshaftung, die beklagte Republik sei schuldig, ihr zu Handen der Konkursmasse ***** den Betrag von S 910,457.612,68 samt Anhang zu bezahlen.

Im ersten Rechtsgang wurde ein das Klagebegehren abweisendes Urteil des Erstgerichtes vom Berufungsgericht mit Beschluß vom 11. Mai 1989, 2 R 67/89-17, aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Der erkennende Senat gab den dagegen erhobenen Rekursen beider Streitteile mit Beschluß vom 15. November 1989, 1 Ob 30/89, auf dessen nähere Begründung verwiesen wird, nicht Folge.

Im fortgesetzten Verfahren hat das Erstgericht die im Schriftsatz ON 52 der klagenden Partei vom 21. November 1990 enthaltene Klagsänderung, die in der Streitverhandlung vom 20. März 1991 vorgetragen wurde, zurückgewiesen. Es führte aus, bereits mit Schriftsatz vom 19. Jänner 1990 habe die klagende Partei einen Gesamtbetrag von S 212,503.209,30 alternativ auch auf rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Organe der beklagten Partei im Verlaufe des noch anhängigen Konkursverfahrens gegen die klagende Partei gestützt. Gegen die Geltendmachung dieses alternativen Klagsgrundes habe sich die beklagte Partei nicht ausgesprochen. Im Sinn des § 235 Abs 2,

2. Satz, ZPO sei daher die Einwilligung der beklagten Partei als vorhanden anzunehmen. Anders verhalte es sich jedoch mit den weiters geltend gemachten Schäden laut Schriftsatz vom 21. November 1990, ON 52. Auch hier habe die klagende Partei bereits in der Klage geltend gemachte Ansprüche alternativ auf andere Klagsgründe gestützt, nämlich auf rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten bei der Durchführung des Konkursverfahrens. Die beklagte Partei habe sich sofort gegen diese Klagsänderung ausgesprochen. Die Voraussetzungen nach § 235 Abs 3 ZPO lägen nicht vor. Mit Teilurteil vom selben Tag hat es weiters ein Begehren von S 698,109.248,38 samt Anhang abgewiesen.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen die Zurückweisung der Klagsänderung gerichteten Rekurs der klagenden Partei nicht Folge. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs. 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig sei. Dazu führte es aus, daß zwar im Schriftsatz ON 52 auch auf die bereits im Schriftsatz ON 29 geltend gemachten Beträge Bezug genommen werde, wenngleich in unübersichtlicher Weise und vermengt mit einer Reihe neuer Sachverhaltsbehauptungen weitere Schäden dargestellt würden. Soweit in diesem Vorbringen lediglich die im Schriftsatz ON 29 geltend gemachten Beträge behandelt und dieses Vorbringen näher erläutert werde, liege genausowenig eine Klagsänderung vor wie in den anderen im Schriftsatz ON 52 enthaltenen Vorbringen, die sich mit dem bereits in der Klage geltend gemachten Klagsgrund, nämlich der behaupteten rechtswidrigen Konkurseröffnung, befaßten. Es sei auch nicht davon auszugehen, daß das Erstgericht mit der Nichtzulassung der Klagsänderung laut Schriftsatz ON 52 diese auf das ursprüngliche Klagsvorbringen oder die bereits in dem Schriftsatz ON 29 erwähnten schädigenden Handlungen im Zuge des Konkursverfahrens Bezug habenden Vorbringen nicht habe zulassen wollen, sondern lediglich jenes Vorbringen, das zusätzliche schädigende Handlungen oder höhere Schäden behaupte als es bereits im Schriftsatz ON 29 vorgebracht worden sei. Der Berufung der klagenden Partei gegen das Teilurteil gab das Berufungsgericht Folge, es hob dieses Urteil auf und trug dem Erstgericht auf, nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden. Einen Ausspruch, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, enthält dieser Beschluß nicht.

Das gegen beide Beschlüsse gerichtete Rechtsmittel der klagenden Partei ist unzulässig.

Die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz, mit der der erstinstanzliche Beschluß auf Nichtzulassung einer Klagsänderung bestätigt wird, ist gemäß § 528 Abs. 2 Z 2 ZPO unanfechtbar. Die Nichtzulassung einer Klagsänderung kann einer Klagszurückweisung, mit der jede Verfolgung des erhobenen Anspruches in der gewählten Verfahrensart abgelehnt wird, nicht gleichgehalten werden (6 Ob 649, 1593/90). Das Gericht zweiter Instanz hat nur klargestellt, in welchem Umfang überhaupt in dem Vorbringen im Schriftsatz ON 52 eine Klagsänderung erblickt werden kann. Auch das Erstgericht ging davon aus, daß Klagsgründe, die im Schriftsatz ON 29 neu enthalten waren, bereits Gegenstand des Verfahrens geworden sind. Sollte das Gericht zweiter Instanz den Umfang der Klagsänderung geringer gesehen haben als das Erstgericht, kann sich dadurch die klagende Partei nicht beschwert erachten.

Die Bekämpfung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses ist schon deshalb unzulässig, weil das Berufungsgericht den Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht im Sinn des § 519 Abs. 1 Z 2 ZPO für zulässig erklärte. Ohne Zulassungsausspruch im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß ist ein Rekurs aber jedenfalls unzulässig (2 Ob 39/91, 5 Ob 1014/91 unter Hinweis auf Petrasch in ÖJZ 1989, 750 und Stohanzl in MGA JN-ZPO14 Anm. 8 zu § 519 ZPO sowie unter ausdrücklicher Ablehnung von Fasching, LB2, Rz 1884).