TE OGH 1991/12/18 1Ob632/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann, Dr.Schlosser, Dr.Graf und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj.Thomas N*****, geboren am 28.Juni 1980 infolge Rekurses des Vaters Wilhelm St*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 29.August 1991, GZ 18 R 546/91-44, womit der Rekurs des Vaters gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 1.Juli 1991, GZ 1 P 65/91-41, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Das Erstgericht erhöhte den vom Vater zu leistenden Unterhalt ab 1.4.1991 auf monatlich S 2.500.

Dieser Beschluß wurde dem Vater an der Abgabestelle Ansfelden, Neubaustraße 10, durch Hinterlegung am 8.7.1991 zugestellt.

Das Rekursgericht wies den vom Vater am 8.8.1991 erhobenen Rekurs als verspätet zurück. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei.

Der Rekurs des Vaters ist zulässig und berechtigt.

Auf Grund der vom Obersten Gerichtshof veranlaßten Erhebungen steht fest, daß sich der Rechtsmittelwerber vom 7.7.1991 bis 26.7.1991 nicht an der Abgabestelle, sondern auf Urlaub in Freistadt, Oberösterreich, aufgehalten hat.

Daraus folgt: Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück beim zuständigen Postamt zu hinterlegen (§ 17 Abs 1 ZustG). Die hinterlegte Sendung gilt mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt (§ 17 Abs 3 ZustG). Eine wirksame Ersatzzustellung nach § 17 ZustG setzt demnach voraus, daß die Partei, weil sie sich regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, die Möglichkeit hat, der Hinterlegungsanzeige Folge zu leisten. Eine solche Möglichkeit besteht nicht, wenn sie etwa aus Urlaubsgründen ortsabwesend ist (SZ 57/141; JBl 1980, 326 je mwN ua). Die während der Ortsabwesenheit des Rechtsmittelwerbers erfolgte Hinterlegung, die mit der Bekanntgabe über den Beginn der Abholfrist verbunden war, konnte dann aber nicht die Rekursfrist in Gang setzen. Behob der Rekurswerber nach dem 26.7.1991 das Schriftstück, war aber sein am 8.8.1991 überreichtes Rechtsmittel rechtzeitig.

Dem Rekurs des Vaters ist Folge zu geben, der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.