TE OGH 1991/12/18 1Ob625/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach der am ***** verstorbenen Katharina N*****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Alfred N*****, dieser vertreten durch Dr. Christian Margreiter, Rechtsanwalt in Hall in Tirol als Verfahrenshelfer, und ihrer Nebenintervenientin Marktgemeinde W*****, vertreten durch Dr. Walter Sarg, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Max N*****, vertreten durch Dr. Josef Posch, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen

127.853,05 S sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 6. September 1991, GZ 2 a R 336/91-71, womit die Berufungsbeantwortung der klagenden Partei als verspätet zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht, das in der Hauptsache das klagsstattgebende Urteil erster Instanz - wie feststeht: rechtskräftig - bestätigte, die Berufungsbeantwortung der klagenden Partei als verspätet zurück.

Der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Beklagten den Ersatz der Kosten der Berufungsbeantwortung aufzuerlegen, ist nicht zulässig.

Die klagende Partei ist im Hauptverfahren siegreich geblieben; sie ist durch die Zurückweisung ihrer Berufungsbeantwortung daher nicht beschwert. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus; es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (SZ 61/6, SZ 53/86, SZ 49/22 ua, zuletzt 4 Ob 98/91; Fasching IV 13 f und Lehrbuch2 Rz 1709 ff; Heller-Berger-Stix EO4, 648). Nach nunmehr herrschender Auffassung muß die Beschwer zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (SZ 61/6 mwN; 4 Ob 98/91; Heller-Berger-Stix aaO). Das in der Hauptsache fehlende Anfechtungsinteresse kann bei einem Rechtsmittel an die dritte Instanz auch nicht durch das Interesse an der Beseitigung der für sich allein unanfechtbaren Kostenentscheidung der zweiten Instanz ersetzt werden (MietSlg 38.836, 33.727; 3 Ob 68/88, 3 Ob 12/88 ua). Eine Beschwer durch die Kostenentscheidung ist in dritter Instanz ohne Rücksicht darauf zu verneinen, ob es sich um Kosten erster oder - wie hier - zweiter Instanz handelt (SZ 61/6).

Der Rekurs ist demnach zurückzuweisen. Der im Vorlagebericht als relevant angesehenen, weil noch nicht endgültig entschiedenen Frage, ob § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auf die Zurückweisung einer Berufungsbeantwortung analog anzuwenden ist, kommt somit keine Bedeutung zu. Von der Zurückweisung des Rechtsmittels ist auch der Antrag auf Zuspruch der Rekurskosten erfaßt.