TE OGH 1991/12/19 12Os151/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Dezember 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Hans W***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 21. August 1991, GZ 14 Vr 390/91-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz übermittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der ***** 1944 geborene Hans W***** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB (I A) sowie der Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (I B), des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB (I C) und des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs. 1 StGB (II) schuldig erkannt.

Die von ihm der Sache nach nur gegen die Schuldsprüche I A bis C allein aus § 281 Abs. 1 Z 4 wegen des Unterbleibens einer Vernehmung des Zeugen T***** erhobene Nichtigkeitsbeschwerde scheitert schon mangels der erforderlichen formalen Voraussetzungen: denn der auf diese Beweisaufnahme abzielende, in der Hauptverhandlung am 3.Juli 1991 gestellte (S 191, 192) Antrag des Angeklagten wurde in der am 21.August 1991 neu durchgeführten Hauptverhandlung inhaltlich des darüber aufgenommenen Protokolls nicht wiederholt und der Beschluß des Schöffengerichts, von der Einvernahme des genannten Zeugen Abstand zu nehmen, darnach ohne Einwand zur Kenntnis genommen. Da aber die geltend gemachte Verfahrensrüge hier voraussetzte, daß über einen in der neu durchgeführten Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 281 Z 4 ENr 1, 31, 32), war die Nichtigkeitsbeschwerde als nicht gesetzmäßig ausgeführt bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO).

Über die beiderseitigen Berufungen wird demgemäß der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz abzusprechen haben (§ 285 i StPO).