TE OGH 1992/1/15 9ObA253/91

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Wolfgang Dorner und Anton Degen in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W***** P*****, Lüftungstechniker, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, gegen die beklagte Partei H***** GesmbH & Co KG, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wegen S 356.192,- sA (Revisionsstreitwert S 177.576,77 sA), infolge Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. September 1991, GZ 8 Ra 53/91-21, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. März 1991, GZ 31 Cga 186/89-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes, das in seinem abweisenden Teil als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinem stattgebenden Teil einschließlich der Kostenentscheidung aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger war vom 1. 9. 1985 bis 15. 11. 1988 und vom 15. 3. bis 26. 9. 1989 bei der Beklagten als Montageinspektor - zuletzt mit einem Monatsbruttogehalt von S 27.000,- - beschäftigt. Strittig war in den Tatsacheninstanzen, ob der Kläger auch in der Zeit vom 16. 11. 1988 bis 14. 3. 1989 bei der Beklagten (voll)beschäftigt war und ob das (zweite) Dienstverhältnis durch Entlassung oder unbegründeten vorzeitigen Austritt des Klägers geendet hat.

Der Kläger behauptet, er sei auch in der Zeit zwischen 16. 11. 1988 und 15.(14.) 3. 1989 bei der Beklagten vollbeschäftigt gewesen und am 26. 9. 1989 unberechtigt vorzeitig entlassen worden. Bei der zum 15. 11. 1988 schriftlich vereinbarten Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe es sich um einen Scheinvertrag gehandelt, damit der Kläger in den Genuß der Arbeitslosenunterstützung komme.

Er begehrt für die Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15.(14.) 3. 1989 an

Entgelt (S 108.000,-) samt

anteiligen Sonderzahlungen (S 18.000,-)

und Urlaubsentschädigung (S 36.346,-)

zusammen                                   S 162.346,- brutto

und an Kündigungsentschädigung für

drei Monate (S 81.000,-) samt

anteiligen Sonderzahlungen (S 13.500,-)

Urlaubsentschädigung für 30 Werktage

(S 36.346,-) und

Abfertigung (S 63.000,-)

zusammen                                   S 193.846,- brutto

insgesamt somit                            S 356.192,- brutto sA

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe sein Dienstverhältnis wegen finanzieller Schwierigkeiten (Lohnpfändungen!) selbst kündigen wollen. Auf Grund des Entgegenkommens der Beklagten sei das Dienstverhältnis zum 15. 11. 1988 einvernehmlich beendet und dem Kläger auch die Abfertigung gezahlt worden. Wegen dieses Entgegenkommens habe sich der Kläger bereit erklärt, nach Beendigung des Dienstverhältnisses fertigzustellende Arbeiten unentgeltlich zu beenden. Am 26. 9. 1989 habe die Beklagte den Kläger vom Dienst suspendiert, weil er Montageinspektionen auf Baustellen als am 25. 9. 1989 durchgeführt gemeldet habe, die er an diesem Tag aber nicht gemacht habe. Er sei am 25. 9. 1989 schon um 14 Uhr nach Hause gefahren. Der Aufforderung zu einer Aussprache über sein Fehlverhalten habe der Kläger nicht Folge geleistet und sei unberechtigt vorzeitig ausgetreten.

Das Erstgericht sprach dem Kläger die gesamte Kündigungsentschädigung in Höhe von S 130.846,- sA (ohne Abfertigung) zu und wies das Mehrbegehren von S 225.346,- sA (Abfertigung und Lohnansprüche für die Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15. 3. 1989) ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger war im Dezember 1988 in großen finanziellen Schwierigkeiten; sein Gehalt war bis auf das Existenzminimum gepfändet. Er erklärte daher der Beklagten, daß er unter diesen Umständen nicht mehr weiterarbeiten wolle. Die Beklagte bot ihm daraufhin an, das Dienstverhältnis einvernehmlich aufzulösen; er werde alles, was ihm aus einer (solchen) Beendigung zustehe, erhalten. Er solle jedoch die von ihm begonnenen und betreuten Baustellen weiterbetreuen bzw seinen Nachfolger dort einschulen. Die Streitteile lösten dann das Dienstverhältnis einvernehmlich mit 15. 11. 1988 auf. Alle Ansprüche des Klägers aus dieser Auflösung einschließlich der Abfertigung wurden befriedigt.

In der Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15. 3. 1989 arbeitete der Kläger - bei inhaltlich unveränderter Tätigkeit - für die Beklagte nur zwei bis drei Stunden wöchentlich. Er bezog von der Beklagten hiefür kein Entgelt, aber (vom Arbeitsamt) Arbeitslosenunterstützung.

Am 15. 3. 1989 ging die Beklagte mit dem Kläger ein neues Dienstverhältnis (zunächst auf bestimmte und dann auf unbestimmte Zeit) ein. Am 26. 9. 1989 hielt der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger vor, daß dieser in seinen Tätigkeitsbericht über den 25. 9. 1989 Baustellen aufgenommen habe, die er gar nicht besucht habe. Bei dieser Auseinandersetzung forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger auf, "zusammenzuräumen und zu verschwinden". In weiterer Folge erklärte er, der Kläger sei ab sofort vom Dienst suspendiert und solle einem anderen Mitarbeiter den Schlüssel seines Dienstwagens übergeben. Der Kläger verstand dies als endgültige Entlassung.

Am selben Tag erhielt der Kläger von der Beklagten (an seiner Privatanschrift) ein Telegramm (Beilage A) zugestellt, das folgenden Text hatte:

"Auf Grund der Vorfälle in den letzten Wochen sind sie vom Dienst ab heute 10 Uhr suspendiert und werden zur Aussprache mit dem Betriebsrat für den 27. 9. 1989 um 12 Uhr bestellt."

Die Frau des Klägers teilte dem Geschäftsführer der Beklagten am 27. 9. 1989 telefonisch mit, daß der Kläger nicht zur Aussprache mit dem Betriebsrat kommen werden, da er bereits entlassen sei.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß dem Kläger für die Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15. 3. 1989 kein Arbeitsentgelt zustehe, da ihm der Beweis, für die Beklagte "voll gearbeitet zu haben", nicht gelungen sei; das (erste) Dienstverhältnis des Klägers sei vielmehr mit 15. 11. 1988 aufgelöst worden. Dem Kläger gebühre jedoch Kündigungsentschädigung, weil er am 26. 7. 1989 ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen worden sei; die Auseinandersetzung über den vom Kläger vorgelegten Tätigkeitsbericht sei kein so schwerwiegender Umstand, daß er die Entlassung gerechtfertigt hätte. Damit habe der Kläger auch Anspruch auf die Urlaubsentschädigung, nicht aber auf die bereits gezahlte Abfertigung.

Das Berufungsgericht gab nur der Berufung des Klägers teilweise, nicht aber jener der Beklagten Folge und sprach dem Kläger insgesamt S 177.576,77 sA zu und wies das Mehrbegehren von S 178.615,23 sA ab.

Die zweite Instanz billigte die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und übernahm die Feststellung, daß er in der Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15. 3. 1989 für die Beklagten nur zwei bis drei Stunden wöchentlich gearbeitet habe. Die Vereinbarung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei kein Scheinvertrag gewesen. Daß sich der Kläger für die Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15. 3. 1989 zu unentgeltlichen Arbeitsleistungen verpflichtet habe, sei nicht erwiesen. Für die von der Beklagten bekämpfte Feststellung, daß der Kläger zunächst entlassen wurde, "spreche der Umstand, daß der Geschäftsführer der Beklagten erst nachträglich in einem Telegramm den Kläger aufgefordert habe, am nächsten Tag zu einer Aussprache zu erscheinen. Wäre er nämlich sofort suspendiert und nicht endgültig fortgeschickt worden, so hätte man sich zur Aufklärung des Sachverhalts doch gleich auf einen Gesprächstermin am nächsten Tag einigen können".

Das Berufungsgericht war der Rechtsansicht, daß dem Kläger für die Arbeitsleistungen in der Zeit vom 16. 11. 1988 bis 15. 3. 1989 gem § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt gebühre, das, von einem Monatseinkommen von S 27.000,- brutto ausgehend für 18 Wochen a 2,5 Stunden mit S 46.730,77 brutto zu errechnen sei. Die Beklagte gehe in ihrer Rechtsrüge von einer Suspendierung des Klägers und damit nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und berufe sich bezüglich des geltendgemachten Entlassungsgrundes auf unzulässige Neuerungen.

Die Beklagte bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragt, die Entscheidung der zweiten Instanz dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Die Revision der Beklagten ist berechtigt.

Die Beklagte wendet sich gegen die abweisende Erledigung ihrer Beweisrüge durch das Berufungsgericht. Die Aufforderung an den Kläger, den Schlüssel für den Firmen-PKW sofort abzuliefern, spreche entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes eher für eine Suspendierung als für eine Entlassung. Auch habe das Berufungsgericht die Feststellung des Erstgerichtes, daß der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger "in weiterer Folge" mitgeteilt habe, daß er ab sofort vom Dienst suspendiert sei, (in seiner Beweiswürdigung) unberücksichtigt gelassen. Insofern sei die Entscheidung der zweiten Instanz aktenwidrig.

Diesen Ausführungen ist teilweise zu folgen. Während die Frage, ob die Aufforderung, den Schlüssel des Firmen-PKW's sofort abzuliefern, eher für eine Entlassung als für eine Suspendierung (wie das Berufungsgericht meint) spreche, in das Gebiet der im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung fällt, ist die Aktenwidrigkeitsrüge der Beklagten berechtigt.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wurde der Kläger

zunächst aufgefordert "zusammenzuräumen und zu verschwinden". "In

weiterer Folge" (gemeint: dieses Gesprächs) habe der

Geschäftsführer der Beklagten noch erklärt, der Kläger sei ab

sofort "vom Dienst suspendiert". Die "zuvor ausgesprochene"

Suspendierung sei später mit (dem bereits erwähnten) Telegramm

wiederholt worden. Unter Abgehen von diesem Sachverhalt meint

hingegen das Berufungsgericht, dafür, daß der Kläger zunächst

entlassen worden sei, spreche auch der Umstand, daß der

Geschäftsführer der Beklagten den Kläger erst später

telegraphisch aufgefordert hat, am nächsten Tag zu einer

Aussprache zu erscheinen ("Wäre er nämlich sofort suspendiert und

nicht endgültig fortgeschickt worden, so hätte man sich zur Aufklärung des Sachverhaltes doch gleich auf einen Gesprächstermin am nächsten Tag einigen können). Das Berufungsgericht läßt somit bei seinen Erwägungen zur Beweisrüge die Feststellung außer acht, daß der Geschäftsführer der Beklagten schon beim Gespräch am 26. 9. 1989 eine (sofortige) Suspendierung erklärt haben soll.

Das Berufungsgericht, das die Beweiswürdigung des Erstgerichtes gebilligt hat, begründet somit seine Beweiswürdigung mit einem von den Feststellungen des Erstgerichtes abweichenden Sachverhalt (ohne daß es von der betreffenden Feststellung des Erstgerichtes ausdrücklich abgegangen wäre). Es liegt somit eine Aktenwidrigkeit im Beweiswürdigungskomplex vor.

Diese Aktenwidrigkeit betrifft einen wesentlichen Punkt, weil sich die Beklagte mit der dadurch erledigten Beweisrüge gegen die Feststellung des Erstgerichtes gewendet hatte, daß der Kläger zunächst aufgefordert worden war "zusammenzuräumen und zu verschwinden".

Ob die - einander möglicherweise (aber nicht notwendigerweise) widersprechenden (§ 915 ABGB) - Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten als Entlassung oder als Suspendierung zu beurteilen sind, ist erst dann rechtlich zu beurteilen, wenn das Berufungsgericht durch eine nicht mit dem Fehler der Aktenwidrigkeit behaftete Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes festgestellt hat, welche Äußerungen (in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang) wirklich gefallen sind. Auf die Frage, wie die Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten auszulegen sind und unter welchen Voraussetzungen eine Auflösungserklärung einseitig widerrufen werden kann, ist daher derzeit noch nicht einzugehen.

Da nicht gesagt werden kann, daß das Berufungsgericht auch ohne Heranziehung des aktenwidrigen Beweiswürdigungsargumentes zum selben Ergebnis gelangt wäre - der Oberste Gerichtshof hat diese Tatfrage nicht zu beurteilen - muß die Entscheidung des Berufungsgerichtes schon aus diesem Grund aufgehoben werden.

Eine ähnliche Aktenwidrigkeit unterlief dem Berufungsgericht auch bei der Behandlung der Rechtsrüge der Beklagten, die es mit der Begründung unerledigt ließ, daß die Beklagte von einer Suspendierung des Klägers und damit nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen sei. Bleibt es aber bei der Feststellung, daß der Geschäftsführer der Beklagten (unmittelbar) nach der Aufforderung an den Kläger, er solle zusammenräumen und verschwinden, auch erklärt hat, daß der Kläger "ab sofort vom Dienst suspendiert" sei, so muß der Erklärungswert aller Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten in ihrer Gesamtheit rechtlich beurteilt und auf die allfälligen Folgen widersprechender Äußerungen eingegangen werden.

Aktenwidrig ist aber auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein sachliches Eingehen auf den von der Beklagten behaupteten Entlassungsgrund abgelehnt hat. Eine unzulässige Neuerung liegt entgegen der Ansicht der zweiten Instanz nicht vor. Die Beklagte hat zwar stets die Auffassung vertreten, den Kläger nicht entlassen zu haben (weil er nach seiner Suspendierung selbst ausgetreten sei); sie hat aber schon in erster Instanz ausdrücklich vorgetragen, daß der Kläger in seinem schriftlichen Montagebericht vom 25. 9. 1989 Baustellen als kontrolliert verzeichnet habe, die er an diesem Tag gar nicht überprüft habe. Der Kläger sei nämlich damals schon um 14 Uhr nach Hause gefahren. Damit hat aber die Beklagte einen Sachverhalt vorgetragen, dessen Tauglichkeit als Entlassungsgrund jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen werden kann. Unrichtige Eintragungen in diesen Berichten konnten nämlich nicht nur zur Verschleierung nicht geleisteter Arbeitszeit, sondern auch zur Inanspruchnahme nicht gebührender Fahrtkosten (siehe die vorgelegten Bauberichte) führen, so daß - für den Fall, daß eine Entlassung als erwiesen angenommen werden sollte - das Vorliegen des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit ohne Eingehen auf dieses Vorbringen jedenfalls nicht von vorneherein verneint werden kann. Die diesbezüglich notwendigen Verfahrensergänzungen werden zweckmäßigerweise vom Berufungsgericht vorzunehmen sein (§ 496 Abs 3 ZPO).

Gem § 1152 ABGB gilt ein angemessenes Entgelt als vereinbart, wenn im Vertrag kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart worden ist. Da eine Vereinbarung über die unentgeltliche Erbringung weiterer Arbeitsleistungen für die Zeit vom 15. 11. 1988 bis 15. 3. 1989 nicht festgestellt worden ist, hat das Berufungsgericht für die Entgeltbestimmung zutreffend § 1152 ABGB angewendet. Im Rahmen der allseitigen Prüfung der rechtlichen Beurteilung ist jedoch aufzugreifen, daß sich aus einer (festgestellten) Arbeitsleistung von 2,5 Stunden wöchentlich während 18 Wochen hindurch unter Zugrundelegung eines Monatsentgelts von S 27.000,- niemals ein Entgelt in Höhe von S 46.730,77 brutto ergeben kann. Das Berufungsgericht wird daher die richtige Entgeltsumme zu ermitteln haben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes ist daher aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.