TE OGH 1992/1/23 6Ob589/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Cornelius Petrus V*****, vertreten durch Dr. Peter Schütz, Rechtsanwalt in Schwechat, wider die beklagten Parteien 1.) Elisabeth M*****, vertreten durch Dr. Peter Lambert, Rechtsanwalt in Wien, 2.) Verlassenschaft nach dem am ***** verstorbenen Dkfm. Walter W*****, vertreten durch die Verlassenschaftskuratorin Dr. Renate Pfennigstorff, Rechtsanwältin in Wien, diese vertreten durch Dr. Friedrich Doschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 480.000 S) und Räumung (Streitwert 504.000 S), infolge Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Jänner 1991, GZ 48 R 805/90-37, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 28. Februar 1990, GZ 6 C 2403/88d-26, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11. Oktober 1990, GZ 6 Cg 2430/88d-30, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I.) Die Bezeichnung der beklagten Parteien wird wie folgt richtiggestellt:

"1.) Elisabeth M*****

2.) Verlassenschaft nach dem am ***** verstorbenen Dkfm. Walter W*****, vertreten durch die Verlassenschaftskuratorin Dr. Renate Pfennigstorff, Rechtsanwältin in Wien."

II.) Den Revisionen wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Ad I.): Der nunmehrigen Erstbeklagten und vormaligen Zweitbeklagten wurde mit rechtskräftiger Einantwortungsurkunde vom 7. August 1990 zu AZ 2 A 463/89 des Bezirksgerichtes Floridsdorf der Nachlass nach der am 22. Oktober 1989 verstorbenen vormaligen Erstbeklagten eingeantwortet, sodass die Parteienbezeichnung entsprechend zu berichtigen war.

Ad II.): Die nunmehrige Erstbeklagte ist die Tochter von vormaligen Eigentümern einer Liegenschaft in G***** (vormalige Erstbeklagte Karola M***** und deren Gatten Franz M*****), bestehend aus einem Grundstück mit dem Haus Wien 21, B*****-Straße *****, auf welcher sie ein Kino betrieben hatten, und einem weiteren Grundstück. Die Eltern der nunmehrigen Erstbeklagten vermieteten am 14. Mai 1969 diese Liegenschaft zu einem monatlichen wertgesicherten Mietzins von 20.000 S an die W. H***** Gesellschaft mbH (im Folgenden W. H*****). Die hier wesentlichen Bestimmungen des Mietvertrages lauten:

"§ 4 Investitionen und Instandhaltung. Die Vermieter haben der Mieterin den vollständigen Umbau des Hauses, beschränkt auf das Innere des Gebäudes bzw die Vorderfront desselben für Reklamezwecke für die Betriebszwecke der Mieterin unter Verwendung der bestehenden Materialien gestattet, also auch das Aufheben des Fußbodens, Verlegen des bisherigen Bühnenraums in Fußbodenhöhe, Entfernung der Trennwand zwischen dem bisherigen Warteraum und Saal ..., Anbringen eines großen Fensters vom Kabinenraum in den Saal, Entfernen von Türen und Mittelpfosten zwischen Vorraum und Warteraum, sonstige Verlegung oder Anbringung von Fenstern (letzteres über ausdrückliches Verlangen der Baubehörde). Die diesbezüglichen Umbau-, Einreichpläne und sonstigen Pläne sind von den Vermietern bereits zum Zeichen ihrer Zustimmung gefertigt worden und sind dieselben auch verpflichtet, allfällige Zusatzpläne, die sich im Zuge des Umbaues im Interesse des Bauobjekts und des jeweiligen Gewerbebetriebes der Mieterin als notwendig erweisen sollten, zu genehmigen. Alle Umbaukosten gehen auf Kosten der Mieterin. Die bau- und feuerpolizeilichen Vorschriften sind dabei strikte einzuhalten. ...

§ 5 Untervermietung etc. Die Mieterin ist jederzeit berechtigt, das Mietobjekt in seiner Gesamtheit oder Teile ... entgeltlich oder unentgeltlich dritten Personen, sei es in Untermiete oder in Form einer Vergesellschaftung oder unter sonstigem Titel auf Mietdauer zur Benützung zu überlassen.

§ 7 Weitergaberecht. Die Mieterin ist während der Mietdauer berechtigt, einen Mietrechtsnachfolger namhaft zu machen, welcher nach einer an die Vermieter mittels eingeschriebenen Briefes erfolgten Mitteilung anstelle der Mieterin in dieses Bestandverhältnis eintritt. Das gleiche Recht steht auch dem eintretenden Mietrechtsnachfolger zu. ...

§ 9 Bauliche Veränderungen. Außerhalb der von den Vermietern bereits genehmigten Bau-, Umbaupläne und allfälliger Zusatzpläne nach § 4 bedürfen andere Bauführungen durch die Mieterin, ... der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Vermieter. ..."

Die W. H***** untervermietete das Bestandobjekt mit Untermietvertrag vom 12. Mai 1972 zulässigerweise an die T*****-Aktiengesellschaft (im Folgenden Gemeinschuldnerin). Im § 6 dieses Vertrages war der Untermieterin das Recht eingeräumt, unter bestimmten Voraussetzungen anstelle der Vermieterin in den Mietvertrag vom 14. Mai 1969 einzutreten. In § 8 übernahm die Untermieterin ohne Regressanspruch unter Klag- und Schadloshaltung der Untervermieterin mehrere Bestimmungen des Hauptmietvertrages, darunter § 3 (Mietzins), § 4 (Investitionen und Instandhaltung) ... § 9 (Bauliche Veränderungen).

...

Nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin (1976) beauftragte der Masseverwalter in diesem Konkurs das (am 11. Mai 1989 verstorbene) Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin Dkfm. Walter W***** (die Verlassenschaft nach ihm ist die vormalige dritt- und nunmehrige zweitbeklagte Partei) mit der "Weiterführung der Geschäfte". Dkfm. Walter W***** bezahlte den Mietzins und die Betriebskosten für das Bestandobjekt an die W. H*****. Als die Gemeinschuldnerin 1984 in Zinsrückstand geraten war, traf Dkfm. Walter W***** im Namen der Gemeinschuldnerin mit dem von der (szt.) Gesellschafterin der W. H*****, der V***** Gesellschaft mbH, beauftragten Steuerberater Otto V***** eine Ratenvereinbarung über den Untermiet-Zinsrückstand. Gleichzeitig begehrte Dkfm. Walter W*****, die Hauptmieterin möge "ihm" die Hauptmietrechte am Bestandobjekt abtreten. Der Steuerberater willigte namens der W. H***** in die Abtretung der Hauptmietrechte ein, wobei Dissens vorlag: Während Dkfm. Walter W***** die Abtretung der Hauptmietrechte an sich persönlich im Auge hatte, verstand der Steuerberater die Erklärung von Dkfm. Walter W***** und seine eigene Zustimmung dahin, dass die Hauptmietrechte an die Gemeinschuldnerin abgetreten werden sollten. Nach der Besprechung teilte der Steuerberater mit eingeschriebenem Brief vom 3. August 1984 den Eltern der nunmehrigen Erstbeklagten im Auftrag der W. H***** mit, dass im Einklang mit § 7 des Hauptmietvertrages mit Wirkung vom 1. August 1984 die bisherige Untermieterin in die Hauptmietrechte eingetreten sei und ab September 1984 die Mietzinszahlungen direkt von dieser erfolgen würden. Als sich Dkfm. Walter W***** nach einigen Tagen wegen des Vollzugs der vereinbarten Hauptmietrechtsabtretung erkundigte, las ihm die Sekretärin der Gesellschafterin der W. H***** den Text des Briefes vom 3. August 1984 vor. Dkfm. Walter W***** remonstrierte gegen dessen Inhalt und wies darauf hin, dass nicht der Gemeinschuldnerin, sondern ihm (persönlich) die Hauptmietrechte abgetreten worden seien. Die Geschäftsführerin der (szt.) Gesellschafterin der W. H*****, Dipl. Ing. Rudolfine K*****, meinte nach Prüfung des Untermietvertrages, dass eine Hauptmietrechtsabtretung nur an die Untermieterin (Gemeinschuldnerin) möglich sei, veranlasste aber dessen ungeachtet, ein Schreiben vom 7. August 1984 an die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten, wonach - ohne jede Aufklärung des Widerspruchs zum Brief des Steuerberaters vom 3. August 1984 - in Einklang mit § 7 des Hauptmietvertrages mit Wirkung vom 1. August 1984 Dkfm. Walter W***** in die Hauptmietrechte eingetreten sei. Dieses Schreiben ging der Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten nicht zu; es wurde lediglich Dkfm. Walter W***** übermittelt. Die Gemeinschuldnerin bezahlte den Mietzins für August 1984 noch an die W. H***** und ab September 1984 direkt an die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten. Bei einem Gespräch Ende August/Anfang September 1984 teilte Dkfm. Walter W***** der Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten mit, dass er voll in die Mietrechte eingetreten sei; die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten meinte dazu in Übereinstimmung mit dem Brief vom 3. August 1984, dass die Gemeinschuldnerin in die Mietrechte eingetreten sei und Dkfm. Walter W***** für diese auftrete. In einem weiteren Gespräch im November 1984 wies Dkfm. Walter W***** die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten erstmals darauf hin, dass er persönlich in die Hauptmietrechte eingetreten sei und zeigte ihr das ihr bis dato unbekannte Schreiben vom 7. August 1984. Die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten "anerkannte" es nicht, weil sie nur den Brief vom 3. August 1984 erhalten hatte. Zu einer Einigung kam es weder bei diesem noch bei zwei weiteren Gesprächen. Dkfm. Walter W***** vermerkte jedoch ab Dezember 1984 bis einschließlich März 1985 auf den Zahlungsbelegen, auf denen als Auftraggeber weiterhin die Gemeinschuldnerin angeführt war, als Verwendungszweck "Mietobjekt B*****-Straße ***** im Auftrag von Herrn W*****." Die W. H*****, bei der niemand der Meinung war, die Gesellschaft sei nach August 1984 noch Hauptmieterin des Bestandobjektes, nutzte dieses ab August 1984 nicht mehr, bezahlte keinen Mietzins und kassierte auch keine Untermietzinse.

Dkfm. Walter W***** hatte das Bestandobjekt untervermietet: einen Teil ab 1. April 1984 an die W***** Teppichhandelsgesellschaft mbH, an der er zu 50 % beteiligt und deren (Mit)Geschäftsführer er war, und den von der Straßenseite aus rechts gelegenen Teil des Bestandobjektes mit Untermietvertrag per 1. September 1985 zu einem monatlichen wertgesicherten Untermietzins von 20.000 S (bei Erhöhung um 1.000 S jährlich) zuzüglich USt und Betriebskosten an den Kläger, der den Zins bis Ende 1988 bezahlte. Nach dem Inhalt dieses Untermietvertrages war jeder Seite das Recht eingeräumt, das Vertragsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund aufzulösen; als wichtiger Grund sollte insbesondere gelten:

Zahlungsverzug von mehr als vier Tagen, unberechtigte Überlassung des Bestandobjektes an dritte Personen, doch wurde dem Untermieter das Recht eingeräumt, das Bestandobjekt ganz oder zum Teil an die "N*****" Blumenhandelsgesellschaft mbH zu überlassen. Der Untermieter war auch berechtigt, unter Einhaltung gewisser Auflagen auf seine Kosten ihm erforderlich scheinende Umbau- bzw Adaptierungsarbeiten vornehmen zu lassen. Er verpflichtete sich in solchen Fällen, nur dazu befugte Gewerbetreibende zu beschäftigen, die Kosten für etwaige Baubewilligungen zu übernehmen sowie die notwendigen gewerbepolizeilichen Auflagen zu beachten. Der Kläger benützte den an ihn untervermieteten Teil des Bestandobjektes in der Form, dass er ihn an die H***** Gesellschaft mbH - deren "Generalhandlungsbevollmächtigter" (aber nicht Gesellschafter oder Geschäftsführer) er ist - verpachtete. Ende 1984/Anfang 1985 ließ der Kläger ohne Zustimmung der nunmehrigen Erstbeklagten und ihrer Mutter das Geschäftslokal durch ein Bauunternehmen umbauen: Im Hauptgebäude wurde eine etwa 4 x 0,45 m starke Mauer (ehemaliges Büro) und gegenüber dieser Mauer eine weitere 4 x 0,3 m starke Mauer entfernt, ein Stiegenaufgang und ein Büro zur Gänze abgetragen, der Kellerabgang mit einer Klapptür versehen, im Hauptgebäude zum niederen Seitentrakt eine 4 x 0,3 m starke Mauer samt Türe entfernt, ab Mitte des Haupteinganges eine Glaswand durch den Warteraum bis zum Traktpfeiler 60 x 60 cm und anschließend schräg bis einschließlich erster Türe in den Seitentrakt aufgestellt, die zweite Tür vom Saal in den Seitentrakt zugemauert und die letzte Tür gegenüber dem WC zugemauert. Im Vorraum über dem Haupteingang wurde der einzige Zugang zum Dachboden durch eine Glaswand unzugänglich gemacht und im niederen Seitentrakt eine Glastüre eingebaut.

Am 14. Dezember 1984 wurde die mit Beschluss der Generalversammlung der W. H***** vom 13. November 1984 beschlossene Liquidation der W. H***** ins Handelsregister eingetragen. Einzige Liquidatorin war Dipl. Ing. Rudolfine K*****. Die Gemeinschuldnerin schloss ihren Betrieb am 31. März 1985, nachdem das Warenlager und das vorhandene Inventar - nicht das Unternehmen als solches - veräußert worden waren. Auf Grund der Erklärung von Dkfm. Walter W*****, Mietrechtsnachfolger der W. H***** zu sein, übergab ihm der Masseverwalter das Bestandobjekt. Ab April 1985, erstmals am 5. April 1985, bezahlte Dkfm. Walter W***** als Mieten gewidmete Beträge im eigenen Namen an die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten, die den Widmungen widersprach und Dkfm. Walter W***** schriftlich mitteilte, dass sie den Betrag nur als Benützungsentgelt annehme. 1985 erwarb Ruth H***** die Gesellschaftsanteile der (vermeintlich) vermögenslosen W. H*****. Über den Erwerb von Mietrechten wurde nichts besprochen. Die mit Beschluss der Generalversammlung der W. H***** vom 9. April 1985 beschlossene Fortsetzung dieser Gesellschaft, die Änderung des Gesellschaftsvertrags und der Firma (in Ruth H***** Gesellschaft mbH) und Bestellung von Ruth H***** zum einzigen Geschäftsführer wurde am 30. April 1985 ins Handelsregister eingetragen. Der Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde mit Beschluss vom 13. September 1985 mangels Deckung der Kosten des Verfahrens gemäß § 166 Abs 2 KO aufgehoben. Mit Schreiben vom 2. September 1985 an die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten hielt die Gemeinschuldnerin fest, dass sie für den Fall der nicht rechtswirksamen Abtretung der Mietrechte von der W. H***** an Dkfm. Walter W***** ihre Mietrechte iS des § 7 des Hauptmietvertrages zum 1. Dezember 1985 an Dkfm. Walter W***** abgetreten habe.

Mit Klage vom 3. April 1985 begehrte die Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten zu AZ 6 C 2188/85 des Bezirksgerichtes Floridsdorf (im Folgenden auch Vorverfahren) von Dkfm. Walter W***** die Räumung des Mietobjektes wegen titelloser Benützung; eine Mietrechtsweitergabe von der Vormieterin an ihn sei nicht erfolgt. In diesem Verfahren vertrat das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht in seiner Berufungsentscheidung vom 2. Juli 1986, AZ 48 R 168/86, die Auffassung, dass eine Mietrechtsübertragung der W. H***** auf die Gemeinschuldnerin wegen Dissens zwischen Dkfm. Walter W***** und dem Steuerberater unwirksam gewesen sei und eine solche von der W. H***** an Dkfm. Walter W***** am nicht erfüllten Formerfordernis der Verständigung des Vermieters mittels eingeschriebenen Briefes gescheitert sei. Aus dieser Rechtsansicht ging, offenbar überraschend für die Parteien hervor, dass die W. H***** immer noch Mieterin des Bestandobjektes sei.

Mit der vom Kläger am 21. Jänner 1988 angenommenen Erklärung vom 15. Jänner 1988 trat die Ruth H***** Gesellschaft mbH für den Fall, dass sich im (Vor)Verfahren 6 C 2188/85 des Bezirksgerichtes Floridsdorf ergebe, dass die W. H***** weiterhin Mieterin sei und von ihrem Weitergaberecht noch nicht wirksam Gebrauch gemacht habe, auf Grund des ihr in § 7 des Mietvertrages vom 14. Mai 1969 eingeräumten Weitergaberechtes ihre Rechte an den Kläger mit sofortiger Wirkung ab. Der Klagevertreter zeigte mit Schreiben vom 20. Jänner 1988 dem Vertreter der nunmehrigen Erstbeklagten und deren Mutter die Weitergabe der Mietrechte von der Ruth H***** Gesellschaft mbH an den Kläger an; der Vertreter der nunmehrigen Erstbeklagten und deren Mutter teilte am 11. Februar 1988 dem Klagevertreter brieflich mit, dass er namens der Bestandgeber die Übertragung der Mietrechte an den Kläger nicht anerkenne. Der Oberste Gerichtshof billigte mit seiner Entscheidung vom 10. Februar 1988, 3 Ob 630/86, die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes im Vorverfahren. Mit Schreiben vom 5. Juni 1989 forderte der Vertreter der nunmehrigen Erstbeklagten und ihrer Mutter den Kläger zu Handen des Klagevertreters auf, für den Fall, dass der Kläger tatsächlich in den Mietvertrag eingetreten sein sollte, für den Zeitraum vom 15. Jänner 1988 bis Juni 1989 Mietzins von 918.000 S zuzüglich 91.000 S USt zu bezahlen. Der monatliche Mietzins von 51.000 S setze sich aus dem Mietzins gemäß § 3 des Mietvertrages von 20.000 S und der Wertsicherung von 31.000 S (unter Berücksichtigung der Indexerhöhungen von Mai 1969 und Jänner 1988) zusammen. Der Verbraucherindex hatte im Jänner 1988 unter Zugrundelegung der Basis von 1966 278,8 Punkte erreicht. Mit Schreiben vom 9. Juni 1989 gab der Vertreter der nunmehrigen Erstbeklagten und ihrer Mutter dem Klagevertreter die Betriebskosten pro 1988 mit 16.644,20 S (13.780 S Müllabfuhr, 1.166 S Rauchfangkehrer, 1.458,20 S Wasserschadenversicherung und 240 S Vordachabgabe) bekannt. Mit Schreiben vom 16. Juni 1988 anerkannte der Kläger lediglich einen Betrag von 350.000 S zuzüglich 10 % USt mit dem Hinweis, dass eine rückwirkende Geltendmachung von Wertsicherungsbeträgen ausgeschlossen sei; die Zahlung der Betriebskosten wurde abgelehnt, weil die Abrechnung nicht nachvollziehbar sei. Der Vertreter der nunmehrigen Erstbeklagten und ihrer Mutter wies mit Schreiben vom 26. Juni 1989 darauf hin, dass die Zahlung des Klägers mit 385.000 S lediglich unter der Voraussetzung als Mietzins angenommen wurde, dass ein aufrechtes Mietverhältnis mit dem Kläger festgestellt würde.

Der Kläger begehrt von den beklagten Parteien die Feststellung, dass

er in die Mietrechte der W. H***** Gesellschaft mbH an dem Gebäude

der Liegenschaft ... Haus in ***** Wien, B*****-Straße *****, nach

dem Mietvertrag vom 14. Juni 1969 eingetreten sei, und gegenüber der

zweitbeklagten Partei überdies die Räumung des aus der Frontansicht

von der B*****-Straße her gesehenen linken Geschäftslokals des auf

der Liegenschaft ... ***** Wien errichteten Gebäudes.

Die Erstbeklagte wendet im Wesentlichen ein, die Ruth H***** Gesellschaft mbH habe die Mietrechte nicht an den Kläger abtreten können, weil sie am 15. Jänner 1988 nicht mehr in deren Besitz gewesen sei. In eventu werde die sofortige Auflösung des Mietverhältnisses erklärt, weil der Kläger ohne Zustimmung der Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten - als damalige Alleineigentümerin der Liegenschaft - umfangreiche Umbauarbeiten vorgenommen habe und dadurch ein Schaden von mindestens 1,000.000 S (Kosten der Rückführung in den ursprünglichen Zustand) entstanden sei. Von der Baubehörde sei bereits der Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten der Auftrag zur Herstellung des konsensmäßigen Zustands erteilt worden. Die vom Kläger vorgenommenen Umbauarbeiten hätten den Umfang des in § 4 des Mietvertrages vom 14. Mai 1969 eingeräumten Rechts zu Umbauarbeiten überschritten. Es habe sich auch um Umbauarbeiten gehandelt, die die Front der Außenmauer betroffen hätten. Außerdem seien die bau- und feuerpolizeilichen Vorschriften nicht eingehalten worden; der Kläger habe weder eine baubehördliche Genehmigung noch die Zustimmung der Liegenschaftseigentümerin eingeholt. In eventu werde die sofortige Vertragsauflösung darauf gestützt, dass der Kläger mit den Mietzinszahlungen teilweise in Verzug sei. Die zweitbeklagte Partei wendet mangelnde Aktivlegitimation des Klägers ein, weil sie Hauptmieterin des Bestandobjektes sei. Überdies sei durch Annahme von Mietzinszahlungen durch die Erstbeklagte und ihre Mutter ein Bestandverhältnis konkludent zustande gekommen.

Der Kläger repliziert, auf Grund von § 4 des Mietvertrages vom 14. Mai 1969 berechtigt gewesen zu sein, die gegenständlichen Bauarbeiten vorzunehmen. Diese seien durch befugte Gewerbetreibende ordnungsgemäß durchgeführt worden. Durch diese im Zusammenhang mit der gewerblichen Nutzung der Räumlichkeiten gebotenen Umbauarbeiten seien keine Interessen der Beklagten beeinträchtigt und auch das Gebäude nicht beeinträchtigt worden; der bauordnungsgemäße Zustand sei vorhanden. Durch die Weigerung zur Zustimmung auf Vermieterseite sei bis dato kein konsensmäßiger Zustand hergestellt worden. Am 26. Juni 1989 sei beim Magistratischen Bezirksamt für den 21. Bezirk (vom Kläger) der Antrag eingebracht worden, die nunmehrige Erstbeklagte und ihre Mutter zur Zustimmung zu den vorgenommenen baulichen Veränderungen zu verhalten. Es bestehe kein Mietzinsrückstand. In Ansehung der Betriebskosten sei nie eine nachvollziehbare Abrechnung gelegt worden; eine rückwirkende Geltendmachung der Wertsicherungsbeträge sei nicht zulässig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Rechtlich ging es im Wesentlichen von der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes im Vorverfahren und davon aus, dass infolge des Verzichts der W. H***** auf ihre Mietrechte die Ruth H***** Gesellschaft mbH keine mehr an den Kläger hätte abtreten können.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es nach Beweiswiederholung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt feststellte. Abweichend von der ersten Instanz traf es die Feststellung, dass es Ende 1984 zu keinem Gespräch zwischen der Liquidatorin der W. H***** und der Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten gekommen sei, bei dem die Liquidatorin namens der W. H***** auf die Mietrechte am Bestandobjekt verzichtet hätte. Die zweite Instanz bewertete beide Begehren mit mehr als 50.000 S und ließ die ordentliche Revision zu.

Nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes seien, der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes im Vorverfahren folgend, die Mietrechte der W. H***** zugestanden. Eigene Mietrechte habe Dkfm. Walter W***** nicht besessen; die Abtretung der Mietrechte durch die W. H***** sei wegen Dissens unwirksam, die durch die Gemeinschuldnerin deshalb, weil dieser niemals Hauptmietrechte zugestanden seien. Die Bestandgeber hätten Dkfm. Walter W***** weder Mietzinse vorgeschrieben noch ihn gemahnt. Ein Verzicht der Liquidatorin der W. H***** auf die Mietrechte sei nicht erwiesen. Der Kläger habe wirksam von der Ruth H***** Gesellschaft mbH, der Universalsukzessorin der W. H*****, die Mietrechte erworben. Die Auflösung des nun mit dem Kläger bestehenden Bestandvertrages iS des § 1118 ABGB durch die nunmehrige Erstbeklagte und ihre Mutter sei unwirksam, weil - analog wie bei der Aufkündigung - auch eine solche Aufhebungserklärung die widerspruchsfreie Behauptung des Bestehens eines Bestandverhältnisses voraussetze. Die nunmehrige Erstbeklagte und ihre Mutter hätten aber den Status des Klägers als Hauptmieter durch Jahre hindurch bestritten und erklärt, seine Zahlungen nur als Benützungsentgelt entgegenzunehmen. So wenig jemand, dessen Zahlungen nur als Benützungsentgelt entgegengenommen werden, durch diese Zahlungen iS des § 863 ABGB Mietrechte erwerben könne, könne der die Mietrechte bestreitende Bestandgeber Zahlungen, die er ausdrücklich nur als Benützungsentgelt vorgeschrieben habe, in eventu als Mietzinsvorschreibungen deklarieren und bei Nichtzahlung den Bestandvertrag für aufgehoben erklären. Umbauarbeiten im Bestandobjekt habe der Kläger zwar für den Betrieb seiner Untermieterin H***** Gesellschaft mbH durchgeführt, jedoch nicht als Mieter, sondern als "Generalhandlungsbevollmächtigter" seiner Untermieterin, die als Untermieterin des Dkfm. Walter W***** das Bestandobjekt benützt und an letzteren Untermietzinse bezahlt habe. Die Umbauarbeiten seien 1984/95 erfolgt, also lange vor dem Zeitpunkt, in dem der Kläger (Haupt)Mietrechte erlangt habe und könnten daher nicht als Aufhebungstatbestand geltend gemacht werden. Es erübrige sich somit eine Prüfung der Frage, ob ein Zinsrückstand bestehe bzw die Umbauarbeiten einen Aufhebungstatbestand iS des § 1118 ABGB darstellten.

Die Revisionen der beklagten Parteien sind gerechtfertigt.

Der von der zweitbeklagten Partei erhobene Vorwurf der Aktenwidrigkeit liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Rechtsauffassung der nunmehrigen zweitbeklagten Partei, infolge Annahme von Mietzinszahlungen durch die nunmehrige Erstbeklagte und ihre Mutter sei ein Bestandverhältnis konkludent zustande gekommen, wurde bereits von der zweiten Instanz zutreffend widerlegt. Darauf kann verwiesen werden. Die Rechtsrüge der zweitbeklagten Partei vernachlässigt auch, dass nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen die mit der ersten Hauptmieterin W. H***** idente Ruth H***** Gesellschaft mbH am 15. Jänner 1988 ihre Hauptmietrechte entsprechend § 7 des Mietvertrages zulässigerweise an den Kläger unter ordnungsgemäßer Verständigung der Vermieter abgetreten hat.

Nach der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes im Vorverfahren (hg 3 Ob 630/86 = JBl 1989, 782 = MietSlg 40.023, 40.058) sei eine Mietrechtsübertragung von der Hauptmieterin W. H***** auf die Gemeinschuldnerin wegen Dissens zwischen Dkfm. Walter W***** und dem Steuerberater als Vertreter der W. H***** unwirksam gewesen, ein solche der W. H***** an Dkfm. Walter W***** am nicht erfüllten Formerfordernis der Verständigung des Vermieters mittels eingeschriebenen Briefes gescheitert. Die Mietrechte stünden somit nach wie vor der ersten Hauptmieterin W. H***** zu. Im vorliegenden Verfahren ergaben sich dazu keine neuen Aspekte im Tatsachenbereich. An der Auffassung des 3. Senates ist daher festzuhalten. Somit bestanden weder Hauptmietrechte des Dkfm. Walter W***** noch der Gemeinschuldnerin am Bestandobjekt. Die Erklärung der Gemeinschuldnerin, ihre in Wahrheit nicht bestehenden Hauptmietrechte an Dkfm. Walter W***** abzutreten, ist rechtlich bedeutungslos.

Im vorliegenden Verfahren berief sich die Erstbeklagte auch auf einen Mietrechtsverzicht der ersten Hauptmieterin W. H*****. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen des Berufungsgerichtes ist ein solcher ausdrücklicher Verzicht durch die damalige Liquidatorin der W. H***** jedoch nicht erwiesen. Die entsprechenden Ausführungen in der Revision der Erstbeklagten zu diesem Punkt stellen demnach eine nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge dar. Ein stillschweigender Verzicht auf Mietrechte ist möglich; er kann jedoch nur angenommen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine andere Deutung des Verhaltens des Mieters vernünftigerweise ausschließen (MietSlg 35.144; Harrer in Schwimann, § 1414 ABGB Rz 8 mwN; vgl auch Rummel in Rummel, § 1444 ABGB Rz 10). Zu einem konkludenten Mietrechtsverzicht der W. H***** beruft sich die Revisionswerberin darauf, dass nach dem 1. August 1984 der W. H***** keine Mietzinse mehr vorgeschrieben und von dieser bezahlt wurden, diese das Bestandobjekt nicht mehr benutzt und auch keine Untermieten mehr kassiert habe sowie niemand seitens der W. H***** mehr der Meinung gewesen sei, dass die Gesellschaft nach August 1984 noch Hauptmieterin des Bestandobjektes sei. Diese Handlungen und Unterlassungen erfolgten aber nicht, weil die W. H***** ein aufrechtes Hauptmietverhältnis auf jeden Fall beenden wollte, sondern deshalb, weil sie damals ebenso wie die damaligen Vermieter der - sich dann als rechtlich unzutreffend herausstellenden - Meinung war, die Hauptmietrechte wären wirksam an Dritte, sei es Dkfm. Walter W*****, sei es die Gemeinschuldnerin, abgetreten worden. Es fehlen somit die besonderen Umstände, die unter Anlegung eines geboten strengen Maßstabes zweifelfrei auf einen Verzichtswillen der ersten Hauptmieterin schließen ließen. §§ 863, 1444 ABGB erweisen sich unter diesen Aspekten als unanwendbar. Dazu hat auch bereits der Oberste Gerichtshof im Vorverfahren ausgeführt, sei auch die Übertragung der (Haupt)Mietrechte auf Dkfm. Walter W***** bisher unwirksam, so könne doch im Zweifel nicht angenommen werden, die W. H***** als bisherige Hauptmieterin habe diese Rechte ersatzlos aufgegeben und auf sie verzichtet. Die W. H***** habe zwar im August 1984 beabsichtigt, ihre Hauptmietrechte weiterzugehen, doch könne daraus nicht gefolgert werden, dass sie auf diese Rechte für den Fall, dass eine wirksame Weitergabe nicht zustandekommen sollte, verzichtet habe.

Demnach blieb die W. H***** (dann Ruth H***** Gesellschaft mbH) Hauptmieterin, von der der Kläger wirksam die Hauptmietrechte erwerben konnte und auch erworben hat. Die Beklagten haben die Mietrechte des Klägers, auf die sich sein Feststellungsbegehren gründet, bestritten; weiters haben die nunmehrige Erstbeklagte und ihre Mutter in eventu (für den Fall der Annahme des Bestehens eines Mietvertrages) iS des § 1118 erster und zweiter Fall ABGB (erheblich nachteiliger Gebrauch durch den Kläger und nicht vollständige Zahlung des Zinses) aufgelöst. Eine solche Aufhebungserklärung ist einredeweise gegen eine Klage auf Zuhaltung des Bestandvertrages zulässig (MietSlg 40.166, 23.183; Würth in Rummel2, § 1118 ABGB Rz 6; Klang in Klang2 V 119). Gleiches hat zu gelten, wenn sie einredeweise gegen eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Bestandverhältnisses gerichtet ist. Die Bestimmungen der §§ 560 f ZPO über die gerichtliche Aufkündigung regeln die Beendigung eines Bestandverhältnisses durch gerichtliche Kündigung. Deshalb setzt die Anwendung der §§ 560 f ZPO die in sich widerspruchslose Behauptung eines Bestandvertrages voraus, widrigens die Aufkündigung wegen Unschlüssigkeit aufgehoben wird (MietSlg 39.796 mwN; Fasching IV 631 mwN). Der daraus abgeleiteten Rechtsauffassung der zweiten Instanz, dies gelte auch für die Auflösung eines Bestandvertrages gemäß § 1118 ABGB, wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. Denn eine (gerichtliche) Aufkündigung setzt nach § 560 Abs 1 ZPO das Bestehen eines Bestandvertrages voraus und kann eine Räumungsklage nur bei Vorliegen eines Bestandverhältnisses ersetzen (SZ 21/75; Binder in Schwimann, § 1118 ABGB Rz 13). Dagegen können die Rechtsgründe Auflösung nach § 1118 ABGB und titellose Benützung in einer Räumungsklage nebeneinander geltend gemacht werden (MietSlg 5.007; Binder aaO Rz 40). Dass die ordentliche Kündigung das "mildere Mittel" gegenüber der vorzeitigen Auflösung eines Bestandverhältnisses nach §§ 1117, 1118 ABGB ist, gilt nicht für den Fall titelloser Benützung. Eine dem Begehren auf Feststellung des Bestehens eines Bestandverhältnisses entgegen gestellte Behauptung, dass kein Bestandverhältnis vorliege, hilfsweise aber, dass die Auflösung desselben ausgesprochen worden sei, ist daher anders als nach §§ 560 f ZPO weder unschlüssig noch unzulässig. Es besteht somit kein Hindernis, die in Ausübung eines Gestaltungsrechtes mit dem Zugang an den Vertragspartner wirksame Aufhebungserklärung nach §§ 1117, 1118 als einseitige Willenserklärung (MietSlg 40.166; SZ 59/127 = JBl 1987, 180 = MietSlg 38.201/31 ua; Würth aaO, § 1118 ABGB Rz 6 mwN; Binder aaO, Rz 30) für den Fall des Bestehens des - strittigen - Bestandverhältnisses, somit in diesem Sinne bedingt, auszusprechen. Zwar sind nach herrschender Auffassung einseitige Rechtsgestaltungserklärungen (zB Kündigung, Rücktritt, Widerruf) bedingungsfeindlich, wenn der entstehende Schwebezustand die geschützten Interessen des anderen Teils, zB an gesetzlichen Fristen, verletzt (Rummel in Rummel2, § 897 ABGB Rz 10 mwN) bzw wenn die berechtigten Interessen des Partners die sofortige Klarstellung fordern (SZ 52/139 mwN; 7 Ob 624/84; Apathy in Schwimann, § 897 ABGB Rz 9 mwN; vgl zu einer bedingten Kündigung auch JBl 1989, 174). Die Beeinträchtigung solcher Interessen des Klägers ist im vorliegenden Fall zu verneinen, weil der Wille des Bestandgebers, auf jeden Fall die Räumung anzustreben, eindeutig ist, eine Ungewissheit des Klägers nicht herbeigeführt werden konnte und von einer unzulässigen bedingten Vertragsauflösung man allenfalls dann sprechen könnte, wenn anders als hier erst ein in Zukunft eintretender Umstand dafür maßgebend sein soll, ob der Bestandvertrag iS des § 1118 ABGB schon aufgelöst ist oder nicht. Eine Auflösung, die aber nur insofern bedingt ist, als sie das Ende der Benützung der Liegenschaft durch den Prozessgegner auf jeden Fall erreichen will, verletzt keine Interessen des (allfälligen) Bestandnehmers und muss als zulässig angesehen werden. Der Bestandgeber kann daher ungeachtet seines Prozessstandpunkts, es liege titellose Benützung vor, dennoch in eventu für den Fall der Annahme eines Bestandverhältnisses im Verfahren dessen Auflösung wegen Vorliegens der in § 1118 ABGB genannten Gründe erklären und muss nicht zuerst den Verfahrensausgang abwarten oder den (allenfalls nicht bestehenden) Vertrag akzeptieren, um von seinem Gestaltungsrecht nach § 1118 ABGB Gebrauch machen zu können.

Die Frage, ob die von der Erstbeklagten geltend gemachten Auflösungsgründe des § 1118 erster und zweiter Fall ABGB vorliegen, muss daher sachlich geprüft werden.

Nach der Rechtsprechung liegt ein erheblich nachteiliger Gebrauch iS des § 1118 erster Fall ABGB dann vor, wenn durch eine wiederholte, länger währende vertragswidrige Benützung des Bestandobjektes oder durch Unterlassung notwendiger Vorkehrungen wichtige Interessen des Bestandgebers verletzt werden oder wenn eine erhebliche Verletzung der Substanz des Bestandgegenstandes erfolgt ist oder zumindest droht (WoBl 1991/84; MietSlg 40.168, 39.163, 34.260 ua; Binder aaO Rz 48; Koziol-Welser, Grundriß8 I 357; Schimetschek in ImmZ 1980, 199). Ein vereinbarungswidriger Gebrauch, insbesondere die Vornahme von baulichen Veränderungen durch den Mieter ohne Zustimmung des Bestandgebers, rechtfertigt die Auflösung des Bestandvertrages gemäß § 1118 ABGB dann, wenn die vom Mieter vorgenommenen Veränderungen für die Bestandsache erheblich nachteilig sind; als nachteilig wird eine Bauführung verstanden, die eine erhebliche Substanzschädigung des Bestandgegenstandes zumindest befürchten lässt. Gegen andere Eigenmächtigkeiten des Mieters ist der Vermieter nicht schutzlos; er kann die Unterlassung bzw Wiederherstellung des vorigen Zustandes begehren (MietSlg 34.260; SZ 48/132 = MietSlg 27.337 ua). Bauliche Veränderungen, die eine grundlegende Umgestaltung des Bestandgegenstandes bewirken und den Intentionen des Bestandgebers zuwiderlaufen, können somit nur dann einen erheblich nachteiligen Gebrauch des Bestandgegenstandes darstellen, wenn dadurch wichtige wirtschaftliche oder sonstige Interessen des Bestandgebers verletzt werden (MietSlg 34.260, 33.198; 3 Ob 551/90 ua; Binder aaO Rz 58 f). Die vorliegenden Feststellungen reichen zu einer verlässlichen Beurteilung, ob die Umbauarbeiten und die behaupteten Verstöße gegen bau- und gewerbepolizeiliche Vorschriften (vgl Beilage G im Akt 6 C 2188/85 des Bezirksgerichtes Floridsdorf) solche wichtigen Interessen der nunmehrigen Bestandgeberin und ihrer Rechtsvorgänger verletzten, ob durch das maßgebliche Gesamtverhalten des Bestandnehmers im Einzelfall (MietSlg 40.167; Würth aaO § 1118 ABGB Rz 10 f; Binder aaO Rz 51) die Bestandgeberin und ihre Mutter jedes Vertrauen in ihn verloren haben mussten, nicht aus. Grundlage für einen Auflösungsanspruch nach § 1118 ABGB ist immer ein vertragswidriges Verhalten (5 Ob 658/89; Würth aaO Rz 10). Der Mieter muss sich also so verhalten haben, dass er nicht mehr vertrauenswürdig ist. Dies setzt voraus, dass sein Verhalten zwar nicht schuldhaft sein muss, ihm aber doch bewusst werden hätte können, wobei von dem Bewusstseinkönnen eines durchschnittlichen Mieters auszugehen ist (MietSlg 38.207, 35.349 ua). Verhält sich dagegen der Mieter so, wie man dies von einem vertrauenswürdigen Durchschnittsmieter erwarten kann, so wird dies eine Auflösung des Mietverhältnisses nach § 1118 ABGB nicht rechtfertigen.

Dass der Kläger die Umbauarbeiten nicht als (nunmehriger) Hauptmieter, sondern als (damaliger) vermeintlicher Untermieter vornahm, hindert nach Auffassung des erkennenden Senates im vorliegenden Fall nicht die Anwendung des § 1118 ABGB, weil es dasselbe Bestandobjekt mit den noch immer vorhandenen Umbauten des Klägers, die nach den Prozessbehauptungen der nunmehrigen Erstbeklagten noch immer nicht behördlich bewilligt sind, betrifft und es darauf ankommt, ob das Vertrauen in den Bestandnehmer verlorengegangen ist (SZ 57/186; MietSlg 36.183; Binder aaO Rz 15).

Der Kläger führt in seiner Revisionsbeantwortung ON 41 ins Treffen, die Aufhebungsgründe nach § 1118 ABGB müssten bei sonstiger Verschweigung ohne unnötigen Aufschub geltend gemacht werden. Dies entspricht zwar herrschender Auffassung, nach der das Recht, Vertragslösung zu begehren, durch grundlose Nichtausübung während einiger Zeit infolge schlüssigen Verzichts verlorengeht (Rummel aaO § 863 ABGB Rz 22; Würth aaO Rz 8; Binder aaO Rz 23; Harrer in Schwimann, § 1444 ABGB Rz 8, jeweils mwN), doch hat sich der Kläger in erster Instanz auf einen derartigen Verzicht nicht berufen. Sein nunmehriger Einwand stellt daher eine unzulässige Neuerung dar, ohne dass es auf die aktenkundige, wenn auch nicht festgestellte, einen schlüssigen Verzicht wohl ausschließende Klagsführung der Mutter der nunmehrigen Erstbeklagten (16 Cg 22/89 ex 36 Cg 88/85 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien) wegen dieser Umbauarbeiten ankäme.

Schließlich fehlen auch für die Behauptung der nunmehrigen Erstbeklagten zum teilweisen Zinsrückstand des klagenden Bestandnehmers nach seinem Eintritt in den Hauptmietvertrag die für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 1118 zweiter Fall ABGB vorliegen, erforderlichen Feststellungen. Auch diese werden nachzutragen sein.

Den Revisionen ist demnach Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.