TE OGH 1992/1/23 6Ob645/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gilbert Passe C*****, Fotomodell, ***** vertreten durch Dr. Manfred Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Bernhard J*****, Werbekaufmann, ***** vertreten durch Dr. Günther Stanonik u.a., Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Zinsen und Kosten (Rechtsmittelgegenstand 2.800,- S) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 7. August 1991, AZ 21 R 105/91(ON 30), womit das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 9. Januar 1991, GZ 17 C 1157/89-26, aus Anlaß des vom Kläger erhobenen Rechtsmittels im abweislichen Teil als nichtig aufgehoben und die Klage in diesem Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten seiner Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger forderte nach Bezahlung seiner Honorarforderung vom Beklagten klageweise die Zahlung von Verzugszinsen sowie den Ersatz von Mahnkosten. Dazu legte er im Sinne seines Schriftsatzes ON 7 dar, daß das Mahnschreiben zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen wäre.

Das Prozeßgericht erster Instanz gab dem Begehren des Klägers in Ansehung eines Zinsenbetrages von 232,61 S statt und wies das weitere auf Ersatz der Kosten eines anwaltlichen Einschreitens vor Klagserhebung gerichtete Begehren ab. Es wertete die letztgenannten Aufwendungen als vorprozessuale Kosten, in Ansehung derer dem Kläger ausschließlich aus dem Titel des Schadenersatzes eine Forderung zustehen könnte. Der Beklagte habe zwar für die Folgen seines Zahlungsverzuges einzustehen, der Nachteil aus dem Zahlungsverzug würde aber durch die Verzugszinsen abgegolten. Darüber hinaus läge dem Beklagten kein subjektiv vorwerfbares Verhalten zur Last, das einen Ersatzanspruch nach §§ 1295 ff ABGB zu begründen vermöchte.

Aus Anlaß der vom Kläger gegen den abweisenden Ausspruch in Form einer Berufung ergriffenen Rechtsmittels hob das Gericht zweiter Instanz das erstinstanzliche Urteil in dessen klagsabweisendem Teil als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Dazu sprach das Gericht zweiter Instanz aus, daß der Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig sei.

Das Gericht zweiter Instanz begründete seine Entscheidung mit der Ansicht, eine selbständige klagsweise Geltendmachung vorprozessualer Kosten sei solange ausgeschlossen, als noch ein Anspruch auf Verzugszinsen verfolgt werde. Dabei folgte das Gericht zweiter Instanz der in EvBl 1963/231 veröffentlichten oberstgerichtlichen Rechtsprechung.

Der vom Beklagten gegen den zweitinstanzlichen Zurückweisungsbeschluß erhobene Rekurs ist unzulässig.

Der Rechtsmittelwerber zieht die Qualifikation des mit dem zurückgewiesenen Begehren verfolgten Anspruches als einen auf Ersatz vorprozessualer Kosten nicht in Zweifel, wohl aber die mit der angefochtenen Entscheidung gezogene Folgerung einer Unzulässigkeit ihrer selbständigen klagsweisen Geltendmachung.

Sind aber Inhalt und Grundlage des Rechtsschutzbegehrens in dem Sinn unstrittig, daß es sich um ein (verfahrensrechtliches) Kostenersatzbegehren handelt, dann greifen unabhängig von einer - wie hier - nicht dem Gesetz gemäß gewählten Entscheidungsform die für den Fall der gesetzlich vorgesehenen Form bestehenden Rechtsmittelbeschränkungen voll ein.

Im verfahrensrechtlichen Sinn handelte es sich bei dem zurückgewiesenen Begehren um ein solches auf Ersatz vorprozessualer Kosten und damit im Sinn der ständigen Rechtsprechung und Lehre und ein Begehren auf Verfahrenskostenersatz. Die Entscheidung hierüber war eine solche "im Kostenpunkt". Schon die erstinstanzliche Entscheidung hierüber hätte daher in Beschlußform ergehen sollen. Zur Anfechtung wäre nur das Rechtsmittel des Rekurses offengestanden. Die rekursgerichtliche Entscheidung der zweiten Instanz ist - auch im Falle einer sogenannten Formalentscheidung - als Entscheidung im Kostenpunkt gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unanfechtbar (vgl SZ 46/103, SZ 24/342, SZ 22/171, SZ 17/38, SZ 15/227).

Es ist daher nicht zu prüfen, ob das Gericht zweiter Instanz zutreffend ein Verfahrenshindernis angenommen hat oder ob in Analogie zu § 40 a JN vorzugehen gewesen wäre.

Der Rekurs war vielmehr als unzulässig zurückzuweisen.

Abgesehen davon, daß zu Rekursen im Kostenpunkt keine Rekursbeantwortung vorgesehen ist, hat es der Kläger auch unterlassen, in seiner Rekursbeantwortung auf die dargelegte Unzulässigkeit des Rekurses hinzuweisen. Sein Schriftsatz kann daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig erkannt werden.