TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/24 2005/11/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des I in W, vertreten durch Mag. Heinz Wolfbauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stubenbastei 2/3/8, gegen den Bescheid des Militärkommandos Wien vom 18. November 2004, Zl. 28453-1112/95/04, betreffend Eignung zum Wehrdienst, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. November 2004 hat die belangte Behörde gemäß § 9 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146/2001 idF BGBl. I Nr. 137/2003, die Eignung des Beschwerdeführers zum Wehrdienst mit "tauglich" festgestellt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 7. Juni 2005, B 15/05, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die maßgebenden Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146/2001 idF BGBl. I Nr. 137/2003 (WG 2001), lauten (auszugsweise):

"Aufnahmebedingungen

§ 9. (1) In das Bundesheer dürfen nur österreichische Staatsbürger einberufen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung besitzen.

...

Aufgaben der Stellungskommissionen

§ 17. (1) ...

(2) Die Stellungskommissionen haben die Eignung der Personen nach Abs. 1 zum Wehrdienst auf Grund der zur Feststellung dieser Eignung durchgeführten ärztlichen und psychologischen Untersuchungen mit einem der folgenden Beschlüsse festzustellen:

'Tauglich', 'Vorübergehend untauglich', 'Untauglich'. Erscheint für diese Feststellung eine fachärztliche Untersuchung erforderlich, so sind die Personen nach Abs. 1 von den Stellungskommissionen einer solchen Untersuchung zuzuführen. Zu den Beschlüssen der Stellungskommission bedarf es der Anwesenheit aller Mitglieder oder der nach § 16 Abs. 2 an ihre Stelle tretenden Ersatzmitglieder und der Mehrheit der Stimmen. Ein auf 'Tauglich' lautender Beschluss bedarf jedoch der Zustimmung des Arztes.

...

(6) Gegen die Beschlüsse der Stellungskommission nach Abs. 2 ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Die Stellungskommissionen haben den Personen nach Abs. 1 über diese Beschlüsse eine Bescheinigung auszustellen.

..."

Das Schwergewicht des Beschwerdevorbringens liegt in der Rüge, die belangte Behörde habe es unterlassen, sich in der Begründung ihres Bescheides nachvollziehbar mit dem Leidenszustand des Beschwerdeführers, der seine Eignung in Frage stelle (posttraumatische Belastungsstörung und Rotblindheit), auseinander zu setzen.

Dieses Vorbringen ist zielführend:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 2002, Zl. 2000/11/0162, zum Wehrgesetz 1990 Folgendes ausgeführt (wovon für die hier maßgebende Rechtslage des WG 2001 abzugehen keine Veranlassung besteht; vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2004, Zl. 2003/11/0257, mwN):

"Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 1989, Zl. 89/11/0072, näher dargelegt hat, sollen Personen, die zwar nur in sehr eingeschränkter Weise militärisch ausgebildet werden können, die aber dennoch für bestimmte Dienstverrichtungen im Bundesheer in Betracht kommen, als 'Tauglich' qualifiziert und gemäß § 44 Abs. 2 zweiter Satz WG ihrer allenfalls eingeschränkten Dienstfähigkeit entsprechend im Bundesheer eingesetzt werden. In weiterer Folge hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. November 1989, Zl. 89/11/0105, klargestellt, dass ein Stellungspflichtiger, der auf Grund seines körperlichen und geistigen Zustandes überhaupt keine militärische Ausbildung erfahren und demnach überhaupt keinen militärischen Dienst verrichten kann, nicht zum Wehrdienst geeignet ist. Der Umstand, dass eine bestimmte Person zu irgendwelchen Dienstverrichtungen im Bundesheer in der Lage ist, bewirkt nach der Judikatur noch nicht ihre Tauglichkeit im Sinne des WG. Der Dienst im Bundesheer umfasst jedenfalls eine militärische Komponente im engeren Sinn, auf die sich auch die Ausbildung der Grundwehrdiener zu erstrecken hat. In diesem Sinn ist § 15 Abs. 1 WG zu verstehen. Dies bringt die Anforderung mit sich, dass der Betreffende jedenfalls eine Waffe bedienen und ein gewisses Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann. Wie der Verwaltungsgerichtshof schließlich in seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 1997, Zlen. 97/11/0208, 0270, näher ausgeführt hat, beschränkt sich die im Lichte der bereits zitierten Rechtsprechung geforderte körperliche Leistungsfähigkeit auf das Bedienen einer Waffe und das Aufbringen eines Mindestmaßes an Kraftanstrengung und Beweglichkeit, um die Grundausbildung zu absolvieren. In diesem Erkenntnis wurde auch klargestellt, dass es nicht ausreicht, wenn ein Stellungspflichtiger ein Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann, um eine Waffe bedienen zu können, um bereits seine Tauglichkeit zu begründen, weil der Wehrpflichtige der Beweglichkeit und Kraftanstrengung nicht nur bedarf, um die Waffe zu bedienen, sondern 'in erster Linie' um die sonst bei der Leistung des Militärdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu verrichten.

Ein auf 'Tauglich' lautender Beschluss der Stellungskommission bedarf gemäß § 23 Abs. 2 letzter Satz WG der Zustimmung des Arztes. Die einem solchen Beschluss zu Grunde liegende Beurteilung muss erkennen lassen, aus welchem Grund der Arzt der Auffassung ist, der Stellungspflichtige besitze die notwendige körperliche und geistige Eignung im oben beschriebenen Sinn. Dies erfordert in Fällen, in denen Krankheitszustände oder Gebrechen festgestellt werden, welche die mögliche Kraftanstrengung und Beweglichkeit - aus welchen Gründen immer - beeinträchtigen, nachvollziehbare Ausführungen dazu, in welchem Ausmaß der Stellungspflichtige auf Grund seines festgestellten Gesundheitszustandes in der Kraftanstrengung und Beweglichkeit gehindert ist. Ohne derartige Feststellungen ist eine Klärung der Frage, ob der Stellungspflichtige einen Gesundheitszustand aufweist, bei dem es ihm noch möglich ist, die oben umschriebene Kraftanstrengung und Beweglichkeit aufzubringen, die eine zumindest eingeschränkte militärische Ausbildung voraussetzt, nicht möglich."

Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall, in dem im Wesentlichen die geistige Eignung des Beschwerdeführers wegen (Verdachts auf) Traumatisierung durch von ihm erlebte Kriegsereignisse in Frage steht, übertragbar: § 9 Abs. 1 WG 2001 verlangt für die Einberufung in das Bundesheer neben der körperlichen auch die geistige Eignung, weshalb dann, wenn psychische Zustände festgestellt werden, welche die geistige Eignung beeinträchtigen können, im Stellungsbeschluss nachvollziehbare Ausführungen dazu erforderlich sind, ob und in welchem Ausmaß der Stellungspflichtige dadurch in seiner geistigen Eignung beeinträchtigt ist.

An solchen nachvollziehbaren Ausführungen fehlt es hier:

So hat der "Psychologische Befund der Einzeluntersuchung" vom 8. September 2004 (AS 7) - im Wesentlichen - folgenden Inhalt:

"Der Stellungspflichtige ist zum Zeitpunkt der Untersuchung durchschnittlich begabt, er gibt an, durch die erlebten Kriegsereignisse in seiner Heimat traumatisiert worden zu sein und sei deswegen eine Zeitlang in psych. Behandlung gewesen (einmal vor 10 Jahren und vor 3 Jahren), derzeit habe er noch gelegentlich Albträume und Erinnerungen. Ich erbitte Abklärung vom FA für Psychiatrie bezüglich einer PTSD.300.50."

Demgemäß fasste die Stellungskommission am 8. September 2004 keinen Beschluss, weil sie weitere Ermittlungen für notwendig erachtete.

Der vom Beschwerdeführer beigebrachte Befund eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 8. September 2004 (AS 14) hat folgenden Wortlaut:

"Der oben genannte Patient befindet sich seit 3 a bei mir in einer unregelmäßigen psychiatrischen Behandlung.

Diagnostisch handelt es sich um eine reaktive Depression mit zeitweise auftretenden Einschlaf- und Durchschlafstörungen und Panikattacken.

Der Pat. ist im April 1993 als 17 Jähriger während der Kriegszeit aus Bosnien geflüchtet und leidet seither unter einer posttraumatischen Belastungsstörung.

Er lebt seit 93 in Österreich (anfangs als Flüchtling), ist verheiratet und betreibt mit seiner Frau ein Lokal. Sein Bruder ist seit Jahren bei mir in psychiatrischer Behandlung wg. einer schizoaffektiven Psychose.

Therapie:

1 x 1 Kapsel Fluctine 20 mg

und abends 1/3 Trittico ret. 75 mg

Aus meiner psychiatrischen Sicht, ist der oben genannte Patient wg. der posttraumatischen Belastungsstörung nicht für den Wehrdienst geeignet."

Der Befundbericht des "Heeresfachambulatorium, Psychiatrische Ambulanz", vom 17. September 2004 (AS 15) wiederum hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

     "Der Stpfl. ... bringt einen psychiatrischen Befund von Dr.

... mit. Er gibt an, er sei erstmals 1993 in psych. Behandlung

gewesen, seit 3 a dann in unregelmäßiger Behandlung bei Dr. ...

Ursache für die erste psych. Behandlung waren Schlafstörungen und Albträume. Diese seien vor 3 a wieder aufgetreten, schuld hiefür sei die Erkrankung seines Bruders an einer schizoaffektiven Psychose. Der Pt. berichtet, er denke noch an die Zeit als Flüchtling zurück, er hätte viele Schulfreunde verloren, aber an sich habe er seit 3 a ein Lokal, welches er mit seiner Frau führe.

PPS: Pat. ist bewusstseinsklar, voll orientiert, Auffassung, Aufmerksamkeit, Konzentration unauffällig, keine mnestischen Defizite, formales Denken und Sprache unauffällig, keine produktive Symptomatik, keine Ich-Störung, Antrieb nicht vermindert, keine psychomotorischen Besonderheiten, affektiver Bereich scheint stabil, kein sozialer Rückzug, keine Aggressivität, dzt. keine Suizidalität.

Suizidalität: Dzt. ist keinerlei Selbst- oder Fremdgefährdung explorierbar.

DG: Verdacht auf St.p. posttraumatische Belastungsstörung F 43.1

Procedere: Aus psych. Sicht ist der Pt. ausreichend

dienstfähig, allerdings empfehlen wir max. WZ 4 und die Verwendung als Systemerhalter. Ansonsten gibt der Pt. an, wolle er lieber Zivildienst machen."

Im Verwaltungsakt findet sich weiters ein Schreiben des leitenden Arztes der Stellungskommission vom 24. September 2004, in dem der Beschwerdeführer als geeignet bezeichnet wird. Als Diagnose sind handschriftlich "posttraumat. Belastungsstörung" und "Protanopie" vermerkt.

Im nun angefochtenen Bescheid führte die belangte Behörde zunächst aus, dass die Facharztuntersuchungen des Beschwerdeführers "folgenden Sachverhalt" ergeben hätten:

"Heeresspital Wien/Ambulanz für Augenkrankheiten vom 17.09.2004

Diagnose: Protanopie (Rotblindheit)

Heeresspital Wien/Psychiatrische Ambulanz vom 17.09.2004Diagnose: V.a. St.p. posttraumatische Belastungsstörung"

Daran anschließend findet sich - nach einem Hinweis auf die mit Schreiben der Stellungskommission vom 6. Oktober 2004 erfolgte Einräumung des Parteiengehörs und einer Darstellung der Rechtslage - folgender Passus:

"Die Behörde folgt dem amts- und fachärztlichen Befund des Heeresspitals Wien/Psychiatrische Ambulanz und Ambulanz für Augenkrankheiten vom 17.09.2004 als auch den im Rahmen des Stellungsverfahrens erhobenen Diagnosen sowie den von Ihnen gegebenenfalls beigebrachten Befunden. Aufgrund der festgestellten Diagnosen bestehen aus militärärztlicher Sicht für die Leistung des Grundwehrdienstes gesundheitliche Einschränkungen, welche bei der Beurteilung Ihrer Dienstfähigkeit berücksichtigt werden. Sie sind eingeschränkt heranziehbar in Bezug auf Ihre Dienstfähigkeit und bei entsprechender Bedachtnahme auf diesen Umstand ist eine Verschlechterung Ihres Gesundheitszustandes auszuschließen, da auf Ihren eingeschränkten Gesundheitszustand und die damit verbundene eingeschränkte Dienstfähigkeit bei Ihrer Verwendung Rücksicht genommen wird.

Die bei Ihnen festgestellten objektiven Gesundheitseinschränkungen sind nach Art und Ausprägung aus militärmedizinischer Sicht nicht als so erheblich einzustufen, dass Ihnen die Ausübung einer Soldatenfunktion nicht zugemutet werden könnte. Es kann Ihnen also insbesondere das Bedienen einer Waffe - zumindest einer Handfeuerwaffe - und die physische und psychische Belastbarkeit für jene militärische Funktionen, für die noch ein Minimum an Kraftanstrengung und Beweglichkeit erforderlich ist, zugemutet werden. Zu Ihren konkreten Gesundheitseinschränkungen ist folgendes zu sagen:

Die bei Ihnen festgestellten Diagnosen, insbesondere posttraumat. Belastungs-Störung, vermögen aufgrund ihrer Art, Grad, Schwere und Ausprägung sowohl alleine, als auch im medizinischen Gesamtbild keine Untauglichkeit zu begründen.

Mit diesen Gesundheitseinschränkungen kann Ihnen somit die Ausübung und die hiezu erforderliche Ausbildung zu einer Funktion mit einem Mindestmaß einer militärischen Komponente deshalb zugemutet werden, weil diese Gesundheitseinschränkungen nicht von vornherein ausschließen, dass Sie sich zumindest kurzzeitig rasch in Bewegung setzen, erforderlichenfalls Deckung nehmen und von der Handfeuerwaffe Gebrauch machen können. Ihre Einschränkungen sind als nicht so schwerwiegend zu werten, dass Ihnen das Bedienen einer Waffe und ein Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit, um die allgemeine Basisausbildung sowie die mit der Leistung des Präsenzdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu absolvieren, nicht zugemutet werden könnte, und stellen sohin keine Frage der Eignung im Sinne des § 9 WG 2001 dar, sondern eine Frage der Dienstfähigkeit. Ihre Eignung ist auch dann gegeben, wenn wegen Ihres Gesundheitszustandes nur eine eingeschränkte militärische Ausbildung möglich sein sollte ... Es sind somit auch Personen als tauglich anzusehen, die zwar nur in sehr eingeschränkter Weise militärisch ausgebildet werden können, die aber dennoch für bestimmte Dienstverrichtungen nach Absolvierung der Allgemeinen Basisausbildung im Bundesheer in Betracht kommen. Nur bei gänzlicher Unmöglichkeit einer militärischen Ausbildung im eigentlichen Sinn wäre eine Untauglichkeit gegeben."

Damit bleibt die vorliegend entscheidende Frage, auf Grund welcher auf medizinischem Sachverstand beruhender Erwägungen die belangte Behörde zum Ergebnis gelangte, dass der Beschwerdeführer trotz der in Rede stehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Rotblindheit, posttraumatische Belastungsstörung) die physische und psychische Belastbarkeit für militärische Funktionen habe, unbeantwortet. Offen bleibt, mit welchen Einschränkungen die beim Beschwerdeführer diagnostizierten Krankheiten verbunden sind und inwieweit der Beschwerdeführer dadurch an der Erbringung der für eine militärische Ausbildung notwendigen Leistungen gehindert wird.

Da es für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht etwa notorisch ist, dass ein Stellungspflichtiger, der gesundheitliche Beeinträchtigungen wie der Beschwerdeführer aufweist (Zustand nach posttraumatischer Belastungsstörung auf Grund von Kriegsereignissen), die für eine eingeschränkte militärische Ausbildung noch ausreichende Eignung besitzt, und die belangte Behörde im entscheidenden Punkt begründete Feststellungen unterlassen hat, ist der angefochtene Bescheid mit einem Feststellungs- und Begründungsmangel behaftet.

Er war deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im zugesprochenen Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand bereits enthalten ist.

Wien, am 24. Jänner 2006