TE OGH 1992/1/30 7Ob34/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Egermann, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Günther F.Kolar und Dr.Andreas Kolar, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Josef F*****,

2. Hermann Sch*****, beide vertreten durch Dr.Michael Jöstl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 1,128.737,24 sA infolge Rekurses sämtlicher Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 27. September 1991, GZ 4 R 213/91-14, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 21.Mai 1991, GZ 17 C 379/90-9, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Firma F***** GmbH ließ in der Zeit vom Oktober 1989 bis April 1990 ihr Betriebsgebäude in P***** erweitern und aufstocken. Die Erstbeklagte war aufgrund eines gesonderten Werkauftrages der Bauherrin mit der Durchführung der Baumeisterarbeiten beauftragt; der Zweitbeklagte war ihr Arbeitnehmer und bei dem Bauvorhaben als Polier eingesetzt.

Bei der Durchführung der Bauarbeiten wurde geplant, daß in der Dachkonstruktion eine ca 400 m2 große Fläche für spätere Bauarbeiten ausgespart wird. Das Dach sollte am Rand der verbliebenen Baulücke zwischenzeitig durch sogenannte "Unterstellungssteher" abgesichert werden. Diese Steher wurden sodann vom Zweitbeklagten über Anweisung des Bauaufsichtsführenden angebracht.

Am 12.2.1990 entfernte ein Arbeiter der Erstbeklagten (ob es der Zweitbeklagte war, konnte nicht festgestellt werden) im Zuge von Estrichverlegungsarbeiten sämtliche Unterstellungssteher. Am 13.2.1990 traten heftige Schneefälle (Naßschnee) mit anschließenden Regenfällen auf. Wegen des Fehlens der Unterstellungssteher wurde ein Hauptträger der Dachkonstruktion infolge der Schneeauflage des Daches einseitig belastet. Die damit verbundene außergewöhnliche Biegebeanspruchung führte am 14.2.1990 dazu, daß das Dach des Neubaues am Rande der Baulücke von seinem Auflager herunterfiel. Der durch diesen Dachabsturz verursachte Schaden betrug zumindest S 1,128.737,24.

Die F***** GmbH hatte am 20.10.1989 mit der Klägerin für dieses Bauvorhaben eine Bauwesenversicherung abgeschlossen. Die Klägerin erbrachte der F***** GmbH aufgrund dieses Versicherungsvertrages Leistungen in der Höhe des festgestellten Schadensbetrages. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung zur Abdeckung des Bauherren-, Bauunternehmer- und Bauhandwerkerrisikos (kurz: BW 1/75) zugrunde. Die maßgebenden Versicherungsvertragsbestimmungen werden im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge dargestellt.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung von S 1,128.737,24 sA zur ungeteilten Hand. Der Schaden sei auf grob fahrlässiges Verhalten des Zweitbeklagten, des Poliers der Erstbeklagten, zurückzuführen. Im Rahmen der erbrachten Versicherungsleistung seien Schadenersatzansprüche des Bauherren auf die Klägerin übergegangen. Die Schäden hätten nicht die von der Erstbeklagten hergestellten Bauteile betroffen. Hinsichtlich der geltend gemachten Sachschäden sei die Erstbeklagte im Rahmen der Bauwesenversicherung somit nicht mitversichert. Aber auch der Zweitbeklagte genieße keinerlei Versicherungsschutz. Selbst wenn die Beklagten aber mitversichert wären, wäre der in Art 6 Z 4 BW 1/75 enthaltene Verzicht auf einen Regreß gegenüber "verpflichteten Versicherten" unwirksam, weil Ausschlußtatbestände des Art 5 BW 1/75 vorlägen: Die Beklagten hätten Verstöße gegen die Regeln der Technik bzw grob fahrlässiges Verhalten zu verantworten.

Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage. Die Erstbeklagte sei nur mit der Durchführung der reinen Baumeisterarbeiten beauftragt worden. Diese hätten sich nur auf die Beton- und Mauerkonstruktion bezogen. Die Klägerin habe auf den geltend gemachten Regreßanspruch gegenüber mitversicherten Personen verzichtet. Beide Beklagten seien im Rahmen der vom Bauherrn abgeschlossenen Bauwesenversicherung mitversichert. Die Erstbeklagte habe darüber hinaus auch die anteilige Prämie gezahlt. Der Regreßverzicht sei insbesondere auch deshalb wirksam, weil sämtliche von der Erstbeklagten errichteten Stützpfeiler mit der Dachkonstruktion eine untrennbare Einheit bildeten.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Die Erstbeklagte sei als am Bauvorhaben beteiligtes Bauunternehmen im Rahmen der vom Bauherrn abgeschlossenen Bauwesenversicherung mitversichert im Sinne des Art 6 Z 1 lit b BW 1/75. Beim Einsturz seien Stützpfeiler zerstört worden, die die Erstbeklagte errichtet habe. Gemäß Art 6 Punkt 4 Abs 2 BW 1/75 verzichte aber der Versicherer auf einen Regreß gegen verpflichtete Versicherte, soweit diese aufgrund der allgemeinen Versicherungsbedingungen Versicherungsschutz genießen. Vereinbarte Ausschlußtatbestände kämen nicht zum Tragen. Diese bezögen sich nur auf die Versicherungsleistung, nicht aber auch auf den Versicherungsschutz. Auch gegenüber dem Zweitbeklagten könne die Klägerin nicht Regreß nehmen. Als Erfüllungsgehilfe der Erstbeklagten haftete er nur dann für diesen Regreßanspruch, wenn auch die Erstbeklagte der Klägerin haften würde.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil - offenbar versehentlich mit Urteil - auf und verwies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Weiters sprach es aus, daß der Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig sei. Die Fragen, ob die Erstbeklagte im Rahmen der Bauwesenversicherung mitversichert und der in den BW 1/75 zugunsten Mitversicherter enthaltene Regreßverzicht wirksam ist, könnten noch nicht abschließend beurteilt werden. Wirksam könne der Verzicht gegenüber der Erstbeklagten nur insoweit sein, als die von der Versicherung gemachten Aufwendungen auch der Abdeckung von Schäden gedient haben, die aufgrund der Gefahrtragungsregeln der Ö-Norm B 2110 Z 12 in ihren Gefahrenbereich fallen. Nur dann also, wenn die beschädigten Stützsäulen vom Bauherren noch nicht übernommen gewesen seien, hätte die Erstbeklagte noch an deren Bestand ein Interesse im Sinne des Art 6 Z 1 BW 1/75 gehabt. Zum anderen stehe nicht fest, ob die Kosten der Reparatur der Stützsäulen überhaupt Gegenstand der Regreßforderung seien; nur dann und nur bis zum entsprechenden Betrag schiede der Regreß gegenüber der Erstbeklagten aus. Zu beiden Tatfragen fehlten die erforderlichen Feststellungen. Für ein schuldhaftes Verhalten ihrer Leute müsse die Erstbeklagte zwar der Bauherrin gegenüber einstehen. Auch das Wissen ihres Baupoliers über das Wesen der Unterstellungssteher sei der Erstbeklagten zuzurechnen. Für die Zurechnung fremden Verschuldens bei der Setzung von Ausschlußtatbeständen durch Leute eines Versicherten sei aber § 1313 a ABGB nicht heranzuziehen. Ein subjektiver Risikoausschluß könne einem einzigen von mehreren Versicherten nur zugerechnet werden, wenn er den Ausschlußtatbestand auch gesetzt habe. Eine Haftung für sogenannte "Repräsentanten" bestehe insoweit nicht; daß sei auch durch Art 6 Z 6 BV 1/75 festgelegt. Der Zweitbeklagte könne aber auch nicht als "Machthaber" der Erstbeklagten angesehen werden, sodaß sein Verhalten der Beklagten auch deshalb bei der Beurteilung eines Ausschlußtatbestandes nicht zugerechnet werden könne. Der Regreßverzicht gemäß Art 6 Z 4 BW 1/75 gelte nur, soweit der verpflichtete Versicherte Versicherungsschutz genießt. Habe die Erstbeklagte einen Ausschlußtatbestand zu vertreten, dann gelte auch der Regreßverzicht nicht. Die Klägerin hätte zu allen Zurechnungsfragen entsprechendes Vorbringen zu erstatteten gehabt; ihr bisheriges Vorbringen würde dem nicht genügen. Allerdings habe sie auch ein eigenes Verschulden der Erstbeklagten behauptet, das grundsätzlich geeignet sein könnte, die behaupteten Risikoausschlüsse zu verwirklichen. Auch darüber aber habe das Erstgericht kein ausreichendes Verfahren geführt und keine Feststellungen getroffen, sodaß auch die Frage, ob ein Risikoausschluß besteht, noch nicht beurteilt werden könne.

Der Zweitbeklagte sei weder Bauherr noch Bauunternehmer. Selbst wenn er als "Bauhandwerker" zu qualifizieren sei, wäre er nicht mitversichert, weil es dann an der erforderlichen besonderen Vereinbarung im Sinne des Art 6 Z 1 lit c BW 1/75 fehlen würde. Der Zweitbeklagte sei daher "Dritter" gemäß § 67 VersVG und damit grundsätzlich dem geltend gemachten Regreßanspruch ausgesetzt. Auch der Umstand, daß er nach den Behauptungen der Klägerin den Schaden als Dienstnehmer verursacht habe, schließe eine direkte Schadenersatzpflicht gegenüber dem Geschädigten nicht aus. Der Erfüllungsgehilfe hafte dem Geschäftspartner des Geschäftsherrn vielmehr dann, wenn seine Handlung gegenüber jenem als Delikt zu werten ist. Der Zweitbeklagte würde für den Schaden dann haften, wenn sein Eingriff in das absolut geschützte Eigentumsrecht des Bauherrn rechtswidrig wäre. Ob das der Fall ist, könne nur im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt werden. Sollte der Zweitbeklagte aber die von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten ausgeführt und Kenntnisse über den Sinn der Unterstellungssteher gehabt haben, deren Entfernung selbst vorgenommen oder ihr zugestimmt haben, müsse sein Verhalten auch als rechtswidrig beurteilt werden. Auch darüber fehlten die erforderlichen Feststellungen. Das im Vorbringen der Beklagten enthaltene Zugeständnis reiche für diese Beurteilung noch nicht aus. Für die Begründung deliktischen Verhaltens genüge schon leichte Fahrlässigkeit.

Die dagegen von den Parteien erhobenen Rekurse sind nicht berechtigt.

Auf die vom Berufungsgericht relevierten Fragen, ob die Beklagten mitversichert sind, ob Ausschlußtatbestände gesetzt wurden und inwieweit vom Zweitbeklagten gesetzte Ausschlußtatbestände von der Erstbeklagten zu vertreten sind, kommt es im vorliegenden Fall nicht an.

Auch in der Schadensversicherung entscheiden Wortlaut und Auslegung des Vertrages darüber, welches und wessen Interesse versichert ist (Prölss-Martin, VVG24, 325). Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung (Art 1 BW 1/75), auch soweit die versicherten Bauleistungen, Hilfsbauten oder Baustoffe und Bauteile dem versicherten Bauunternehmen nicht gehören und dessen eigenes (Sachersatz-)Interesse auf dem Bauvertrag beruht (Prölss-Martin aaO 1441). In der Sachversicherung muß der Versicherungsnehmer oder ein Versicherter zu dessen Gunsten sie abgeschlossen wird, ein versicherbares Interesse am Nichteintritt des Versicherungsfalles haben; Interesse sind die rechtlichen Beziehungen, deretwegen die Zerstörung oder die Beschädigung oder das Abhandenkommen einer Sache für den Versicherungsnehmer oder für einen Versicherten einen Schaden darstellt (Martin, Sachversicherungsrecht2 751). Soweit diese Versicherung auch für ein dem Versicherten zurechenbares Fehlverhalten besteht, schließt sie auch Haftpflichtrisken ein (Martin, Deckung des Haftpflichtrisikos in der Sachversicherung, VersR 1974, 821 ff (824)). Wie weit das Haftpflichtrisiko eines Bauunternehmers in der vom Bauherrn genommenen Bauwesenversicherung mitversichert ist, hängt jedoch von den konkreten Versicherungsbedingungen ab.

Ohne besondere Vereinbarung sind in der vorliegenden Bauwesenversicherung nur die gesamten Bauleistungen und Arbeiten der Bauunternehmer einschließlich aller notwendigen Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe (Art 2 Z 1 BW 1/75) gegen Beschädigungen und Verlust (Art 4 BW 1/75) versichert. Als versicherte Personen kommen gemäß Art 6 Z 1 BW 1/75 der Bauherr sowie sämtliche am versicherten Bauvorhaben beteiligten Bauunternehmer und - bei besonderer Vereinbarung - auch Bauhandwerker in Betracht, soweit alle diese Personen aufgrund bestehender Kauf- oder Werkverträge im Umfang der Ö-Norm B 2110 die gemäß Art 4 versicherten Gefahren und Schäden zu tragen haben oder trotz Regelung der genannten Gefahrenteilung letztlich wirtschaftlich tragen müssen und somit an den versicherten Sachen ein Interesse haben. Das versicherte Interesse muß sich demnach aus Gefahrtragungsregeln im Rahmen bestehender Kauf- oder Werkverträge ergeben. Die Ö-Norm B 2110 (nunmehr Punkt 2.21.) sieht dazu vor, daß bis zur Übernahme der Auftragnehmer in der Regel die Gefahr für seine Leistungen trägt; darunter fallen insbesondere Zerstörung, Beschädigung oder Diebstahl. Die Gefahr im Rahmen der mit dem Bauherrn abgeschlossenen Verträge im Sinne dieser Vertragsbestimmung hat ein Bauunternehmer somit nur an solchen Sachen und Werken zu tragen, die er selbst beigestellt oder errichtet hat. Nur bei Beschädigung und Verlust solcher Sachen ist er im Rahmen einer vom Bauherrn abgeschlossenen Bauwesenversicherung mitversichert. Haftet ein Bauunternehmer aber wegen eigenen schuldhaften Verhaltens oder schuldhaften Verhaltens seiner Leute dem Bauherrn für die Beschädigung anderer Sachen oder Werke, die er weder beigestellt noch erbracht hat, dann kommmt seine Mitversicherung, die ja nur im Rahmen der von ihm beigestellten Sachen und der von ihm hergestellten Werke besteht, nicht zum Tragen. Ein anderes wirtschaftliches Interesse an der Deckung von Schäden an fremden Sachen und Werken reicht für die Begründung des Versicherungsschutzes nicht aus.

Für die Frage der Mitversicherung und die sich daraus weiter ergebenden Fragen des Regreßverzichtes und eines Ausschlusses von der Versicherung ist im vorliegenden Regreßprozeß nicht entscheidend, ob die Erstbeklagte im Rahmen der Bauwesenversicherung überhaupt mitversichert ist, sondern nur, ob Regreß wegen solcher Schäden genommen wird, für die die Erstbeklagte tatsächlich mitversichert ist. Daß die von der Erstbeklagten erbrachten Bauleistungen mitversichert waren, unterliegt keinem Zweifel. Es mag auch zutreffen, daß die von ihr gelieferten Sachen oder von ihr erbrachten Bauleistungen (Stützen der Dachkonstruktion) durch den Dachabsturz beschädigt wurden. Der Regreß der Klägerin ist aber nur hinsichtlich solcher Schäden ausgeschlossen, die zugunsten der Erstbeklagten mitversichert sind. Nach dem ausdrücklichen Vorbringen der Klägerin wurden dem Bauherrn nur Schäden an Werkteilen ersetzt, die die Erstbeklagte nicht erbracht hat. Die von der Klägerin dem Bauherrn erbrachte Schadenersatzleistung umfaßt nämlich nur die Kosten der neuerlichen Dacheindeckung, der Wiederherstellung der Dachkonstruktion und der Lüftungsanlage, sowie den damit verbundenen Mehraufwand für die Bauleitung. Schäden an Sachen oder Werken der Erstbeklagten wurden damit nicht abgegolten. Die Beklagten behaupten gar nicht, daß im eingeklagten Betrag Kosten für die Wiederherstellung der von der Erstbeklagten erbrachten Werkleistungen enthalten seien. Der konkret geltend gemachte Regreßanspruch betrifft somit nicht Versicherungsleistungen für solche Schäden, die für die Erstbeklagte mitversichert waren. Der Zweitbeklagte hingegen war als Arbeitnehmer der Erstbeklagten im Rahmen der Bauwesenversicherung überhaupt nicht mitversichert, weil damit nur Risken der in den Bedingungen genannten Unternehmer versichert waren.

Aber auch aus der besonderen Haftung mehrerer Auftragnehmer gemäß Punkt 2.22. der Ö-Norm B 2210 ist für die Ansicht der Beklagten nichts zu gewinnen. Mehrere auf einer Baustelle beschäftigte Auftragnehmer haften demnach für die in der Zeit ihrer Tätigkeit am Erfüllungsort entstandenen Beschädigungen an übernommenen und nicht übernommenen Leistungen sowie am vorhandenen Baubestand dann anteilsmäßig im Verhältnis ihrer ursprünglichen Auftragssummen, sofern Urheber dieser Beschädigungen nicht feststellbar sind. Haben aber Leute der Erstbeklagten - was zugestanden wurde - zum Schadenseintritt beigetragen, dann kommt diese im Rahmen eines mit dem Bauherrn abgeschlossenen Werkvertrages übernommene Gefahrtragung nicht in Frage.

Die vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzungen über den Zeitpunkt der Übergabe der Stützsäulen sind daher entbehrlich. Im Hinblick auf den unbestrittenen Umfang der Regreßforderung bedarf es auch nicht der Prüfung, ob die Kosten deren Errichtung Gegenstand der Regreßforderung sind. Schließlich ist es für die Haftung der Beklagten auch ohne Belang, ob ein Ausschlußtatbestand von der Bauwesenversicherung vorliegt. Somit müssen auch die von den Rekurswerbern aufgeworfenen Zurechnungsfragen nicht beurteilt werden.

Dennoch ist die Sache noch nicht spruchreif. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, traf die Erstbeklagte im Rahmen des übernommenen Werkauftrages die Pflicht, alles zu vermeiden, was das Gelingen nicht nur der ihr aufgetragenen Bauarbeiten sondern auch des - im Rahmen gesonderter Werkverträge durch mehrere Unternehmer zu erbringenden - Gesamtwerks vereiteln könnte (SZ 54/179; JBl 1990, 656). Der Zweitbeklagte haftet als Erfüllungsgehilfe dem Geschäftspartner seines Dienstgebers dann, wenn seine Handlungen gegenüber jenem als Delikt zu werten sind (Reischauer in Rummel, ABGB Rz 14 zu § 1313 a). Es trifft auch zu, daß aus der Beeinträchtigung eines absoluten Rechtes noch nicht zwingend auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens geschlossen werden kann, diese vom nachteiligen Erfolg bloß indiziert ist, aber nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gefunden werden kann (Koziol-Welser I8 414 f; Koziol, Haftpflichtrecht2 I 93 f; SZ 48/109; ZVR 1976/229). Schließlich ist es auch richtig, daß im Rahmen dieser Schadenersatzhaftung den Werkunternehmer das Wissen seines Erfüllungsgehilfen, das dieser in dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich erworben hat, zuzurechnen ist (JBl 1982, 470 und 510; JBl 1990, 656). Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichtes wenden sich die Beklagten in ihrem Rekurs auch nicht. Die Frage aber, ob die Erstbeklagte die schuldhafte Verletzung von Vertragsverpflichtungen zu verantworten oder mit dem Zweitbeklagten für dessen deliktisches Verhalten einzustehen hat, kann aufgrund der vom Berufungsgericht aufgezeigten Verfahrens- und Feststellungsmängel noch nicht beurteilt werden. Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen. Von einem Zugeständnis in der Klagebeantwortung, auf das sich die Klägerin beruft, wonach der Zweitbeklagte der Entfernung der Steher durch einen anderen Arbeitnehmer der Erstbeklagten zugestimmt habe, kann allerdings nicht ausgegangen werden, weil ein solches durch die nachträglichen Prozeßbehauptungen der Beklagten, daß der Zweitbeklagte an der Entfernung der Unterstellungssteher in keiner Form beteiligt war (ON 4) widerrufen wurde. Es bedarf daher der Feststellungen, welche Kenntnisse die Beklagten über den Zweck der Unterstellungssteher hatten, ob sich daran etwas bis zu ihrer Entfernung geändert hat, wer sie entfernt hat und welche Gefahren aufgrund vorhandener Kenntnisse vorhersehbar waren. Treffen die dazu von der Klägerin aufgestellten Tatsachenbehauptungen zu, wären aber die Voraussetzungen für eine schadenersatzrechtliche Haftung beider Beklagten gegeben.

Die Beklagten haben allerdings auch - was die Vorinstanzen bisher nicht beachtet haben - ein vom Bauherrn zu vertretendes Mitverschulden des Bauaufsichtsführenden eingewendet. Die Klägerin, die die Schadenersatzforderung des Bauherrn erworben hat, müßte sich dieses Mitverschulden entgegenhalten lassen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich der geschädigte Bauherr - auch außerhalb von Schuldverhältnissen - das Verschulden seiner Gehilfen (Auftragnehmer) zurechnen lassen muß (Koziol-Welser aaO 426 f, Koziol, aaO I 248 ff; Mayrhofer, Schuldrecht I 309; Reischauer aaO Rz 7 zu § 1304; Dullinger, Mitverschulden von Gehilfen, JBl 1990, 20 ff und 91 ff; 7 Ob 27/91); für die Beurteilung, wer Gehilfe ist, ist auch außerhalb von Schuldverhältnissen § 1313 a ABGB entsprechend heranzuziehen (Koziol-Welser aaO 427, Koziol aaO 249; Reischauer aaO; 7 Ob 27/91). Das Verfahren ist daher auch insoweit ergänzungsbedürftig, als Feststellungen darüber fehlen, ob der vom Bauherrn eingesetzte, die Bauaufsicht führende Unternehmer an der Entfernung bzw Unterlassung der Wiederanbringung der Unterstellungssteher durch schuldhafte Handlungen oder Unterlassungen beteiligt war.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.