TE OGH 1992/2/6 15Os8/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Februar 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manuel-Francisco P***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei unter erschwerenden Umständen nach §§ 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit a FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7.Oktober 1991, GZ 6 d Vr 483/91-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Manuel-Francisco P***** wurde mit dem bekämpften Urteil der (in Tateinheit verübten) Finanzvergehen der Abgabenhehlerei unter erschwerenden Umständen nach §§ 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit a FinStrG verurteilt, weil er in der Zeit zwischen Jänner 1986 und Juli 1988 in Wien in vielfach wiederholten Angriffen insgesamt 3,550.000 Stück Zigaretten, somit Monopolgegenstände, hinsichtlich welcher eine Verkürzung von Eingangsabgaben begangen und damit in Monopolrechte eingegriffen worden war, von zwei abgesondert verfolgten Personen an sich brachte und später verhandelte.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach §§ 37 Abs. 2, 38 Abs. 1, 46 Abs. 2 FinStrG eine Geldstrafe und gemäß § 19 Abs. 1 lit a FinStrG (überflüssig und unzutreffend wurden in diesem Zusammenhang auch die §§ 37 Abs. 2, 38 Abs. 1, 46 Abs. 2 und 17 Abs. 1 FinStrG herangezogen) eine (anteilige) Wertersatzstrafe in der Höhe von 2,650.069,31 S, an deren Stelle für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Monaten tritt; bei Ausmessung der Höhe der Wertersatzstrafe ging das Schöffengericht teils von einem Drittel, teils von der Hälfte des gemeinen Wertes der Zigaretten aus, die nicht mehr sichergestellt werden konnten (US 8).

In der nur gegen den Ausspruch der Wertersatzstrafe gerichteten, auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 11 StPO gestützten - der Sache nach aber ausschließlich einen Feststellungsmangel nach der letztbezeichneten Gesetzesstelle

monierenden - Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird vorgebracht, der Angeklagte sei nur als "Geschäftsvermittler" des Kimakwale N'***** - damals akkreditierter Erster Botschaftsrat der Republik Zaire in Österreich - tätig gewesen und habe damit nicht selbst das Eigentum an den Zigaretten erworben; dahingehende Feststellungen seien unterblieben, wiewohl sie geboten gewesen wären, weil durch einen Verfall der Zigaretten nur N'***** an seinem Vermögen getroffen worden wäre; durch die Verhängung einer den Verfall substituierenden Wertersatzstrafe über den Angeklagten habe das Gericht daher seine Strafbefugnis überschritten.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Nach § 19 Abs. 4 FinStrG ist der Wertersatz allen Personen, die als Täter, an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Schon aus dieser kumulativen Aufzählung verschiedener Tatbeteiligter und der Hehler ergibt sich, daß es nicht auf das jeweils aktuelle Eigentum einer dieser Personen an den dem Verfall unterliegenden Gegenständen ankommt. Dies erhellt außerdem aus der Bestimmung des § 19 Abs. 1 lit b FinStrG, wonach auf die Strafe des Wertersatzes dann zu erkennen ist, wenn auf Verfall nur deshalb nicht erkannt wird, weil das Eigentumsrecht einer anderen Person berücksichtigt wird.

Im vorliegenden Verfahren hätte unter Voraussetung der Sicherstellung der Zigaretten ein Verfallsausspruch auch dann erfolgen müssen, wenn der gesondert verfolgte N'***** im Hinblick auf seinen diplomatischen Status dem Zugriff der österreichischen Strafverfolgungsbehörden entzogen war, weil der Genannte (auch) Täter war, dessen Eigentum am Verfall der unterworfenen Gegenstände Grundlage für den Verfallsausspruch geboten hätte (§ 17 Abs. 3 FinStrG). Demzufolge trifft auch die Strafe des Wertersatzes die im § 19 Abs. 4 FinStrG genannten Personen, somit auch den Hehler, ohne Rücksicht darauf, ob sie durch den Verfall der betreffenden Gegenstände auch an ihrem Vermögen getroffen worden wären oder nicht (SSt 48/86; dort wird im übrigen ausdrücklich auf die andersartige Regelung im § 6 Abs. 4 SGG aF hingewiesen, zu der die vom Beschwerdeführer zitierte Entscheidung SSt 43/37 erging, und ausgeführt, daß die letztgenannte Entscheidung auf den finanzstrafrechtlichen Wertersatz nicht übertragbar ist).

Da das Schöffengericht somit selbst dann, wenn die Zigaretten nicht ins Eigentum des Beschwerdeführers übergegangen wären, mit der gerügten Verhängung einer Wertersatzstrafe über den Angeklagten seine Strafbefugnis nicht überschritten hätte, bedurfte es - unter dem Blickwinkel der behaupteten Nichtigkeit - keiner Feststellung dahin, daß die Zigaretten (bis zum Weiterverkauf an andere Personen) im Eigentum des N'***** verblieben seien.

Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß der Angeklagte im Urteilsfaktum A/5 = B/5 die Zigaretten nicht von Kimakwale N'***** erhielt, sondern von Musau M*****, und in bezug auf diesen "Lieferanten" auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgebracht wird, es seien die Zigaretten in dessen Eigentum verblieben.

Die Frage indessen, ob und wie der Wertersatz auf mehrere der im § 19 Abs. 4 FinStrG genannten Personen aufzuteilen ist, fällt ebenso wie ein allfälliges Absehen von der Auferlegung einer Wertersatzstrafe im Sinn des § 19 Abs. 5 FinStrG in den Ermessensbereich des Schöffengerichtes und ist daher nur mit Berufung anfechtbar, die der Beschwerdeführer in dieser Richtung ohnedies auch erhoben hat.

Aus den angeführten Gründen war daher die Nichtigkeitsbeschwerde schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als offenbar unbegründet zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO).

Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten fällt demzufolge in die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien (§ 285 i StPO).