TE OGH 1992/2/18 5Ob1006/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Klinger, Dr. Schwarz und Dr. Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Sigrid B*****, Liegenschaftsbesitzerin, *****Bruck/Mur, W*****straße 83, vertreten durch Dr. Michael Zsizsik, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, wider die Antragsgegnerin prot. Firma A***** Handelsgesellschaft mbH, *****Graz, R*****straße 146, vertreten durch die Geschäftsführerin Aloisia A*****, Geschäftsfrau, diese vertreten durch Dr. Norbert Scherbaum, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung des angemessenen Hauptmietzinses nach § 12 Abs 3 MRG, infolge ao. Rekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgerichtes vom 25. September 1991, GZ R 751/91-26, den Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der Antragstellerin wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Der gerichtliche Sachverständige ist einerseits Beweismittel, andererseits Gehilfe des Richters (SZ 49/67). Soweit die Revisionsrekurswerberin mit der angeblich fehlenden Sachkenntnis des Sachverständigen argumentiert, um die seinem Gutachten entnommene Feststellung über den ortsüblichen Mietzins in Frage zu stellen, ist sie daher darauf hinzuweisen, daß der Oberste Gerichtshof auch im Rechtsmittelverfahren nach § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist (5 Ob 47/83; JBl 1985, 546; SZ 62/209 ua).

Mängel der Stoffsammlung könnnen bei der Behandlung eines außerordentlichen Revisionsrekurses wiederum nur dann aufgegriffen werden, wenn sie aus einer im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO erheblichen Nichtbeachtung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts resultieren (5 Ob 1071/91). So verstanden will die Revisionsrekurswerberin auf eine Verletzung des § 351 Abs 1 ZPO hinaus, weil der Sachverständige ohne vorherige Einvernahme der Parteien und nicht aus dem Kreis der für Mietzinserhebungen öffentlich bestellten Fachleute ausgewählt worden sei, doch ist auch insoweit keine die Anrufung des Obersten Gerichtshofes rechtfertigende Verletzung von Verfahrensvorschriften zu erkennen:

Die Entscheidung des Erstgerichts, Dipl. Ing. Erich B***** zum Sachverständigen zu bestellen, wurde bereits vom Rekursgericht unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geprüft und als rechtmäßig erkannt. Damit besteht keine Möglichkeit mehr, die angebliche Verletzung des § 351 Abs 1 ZPO in dritter Instanz geltend zu machen, weil Verfahrensmängel jeweils nur in der nächsthöheren Instanz wahrgenommen werden können (EFSlg 57.818, 60.894 uva). Dies gilt auch im besonderen Rechtsmittelverfahren nach § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG (5 Ob 1027, 1028/91; 5 Ob 1081/91).

Unabhängig davon wären die gerügten Verfahrensmängel nicht erheblich (vgl Fasching III Anm 5 zu § 351 ZPO). Da das Gericht bei der Auswahl eines Sachverständigen nicht an Vorschläge der Parteien gebunden ist, kommt der vorherigen Anhörung der Parteien keine besonere Bedeutung zu (vgl 5 Ob 340/63; 4 Ob 70, 71/79). Keinesfalls könnte die Verletzung dieser sanktionslosen Bestimmung die Anrufung des Obersten Gerichtshofes durch ein ao. Rechtsmittel rechtfertigen. Außerdem ist die Auswahl des Sachverständigen eine Ermessensentscheidung (RZ 1971, 15), die an keine konkreten gesetzlichen Vorgaben gebunden ist, insbesondere nicht an die Verpflichtung, nur solche Personen heranzuziehen, die zur Erstattung von Gutachten über ein bestimmtes Thema öffentlich bestellt sind (vgl Fasching aaO). In derartigen Ermessensfragen ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nur möglich, wenn gravierende, an die Grenzen des Mißbrauchs gehende Fehler bei der Ausschöpfung des richterlichen Entscheidungsspielraums geltend gemacht werden (vgl 5 Ob 112, 113/91). Dafür fehlt im vorliegenden Fall jeglicher Anhaltspunkt.