TE OGH 1992/2/19 1Ob505/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Irmgard J*****, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer und Dr. Brigitte Bierbaumer-Vergeiner, Rechtsanwälte in Salzburg, wider den Antragsgegner Wolfgang J*****, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse infolge der Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 20. März 1990, GZ 22b R 17/90-59, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 1. Dezember 1989, GZ 20 F 11/87-47, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Keinem der Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Die von den Parteien am 22.5.1979 geschlossene Ehe, der die beiden Kinder Sylvia, geboren am 14.11.1979 und Markus, geboren am 21.6.1981, entstammen, wurde mit Urteil vom 16.12.1985 rechtskräftig geschieden. Die Frau hatte in die Ehe kein Vermögen eingebracht und war während der Ehe ausschließlich im Haushalt und mit der Kindererziehung beschäftigt. Der Mann war bereits vor der Eheschließung Eigentümer von Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen, welche er teilweise durch Bestandgabe nutzte. Teilweise verwendete er vor oder während der Ehe erzielte Veräußerungserlöse solcher, von der Aufteilung ausgenommener Liegenschaften zur Absenkung von Kreditverbindlichkeiten, aber auch zum größeren Teil zum Ankauf weiterer Liegenschaften. Die von ihm in die Ehe eingebrachten Vermögenswerte betrugen insgesamt rund S 9.593.000. Anlässlich der Ehescheidung schlossen die Parteien am 16.12.1985 über die Scheidungsfolgen einen Teilvergleich: In dessen Punkt 4 verpflichtete sich der Mann, ab 1.8.1985 bis zum 14. Lebensjahr des jüngeren Kindes die Miete und Betriebskosten für eine Wohnung in Salzburg/Aigen oder Salzburg/Parsch bis zu einem Betrag von monatlich wertgesichert S 7.000 direkt an den Vermieter zu bezahlen, solange die Frau und die Kinder diese Wohnung bewohnen; andererseits verpflichtete sich die Frau, die Ehewohnung bis 22.12.1985 zu räumen. Laut Punkt 11. war der Mann berechtigt, sich diese Leistungen auf die noch offenen Aufteilungsansprüche anzurechnen.

Während aufrechter Ehe erwarb der Mann 5/8-Anteile an der Liegenschaft EZ 2780 KG A*****, auf welcher sodann ein Wohnhaus errichtet wurde, dessen Dachgeschoß als Ehewohnung diente. Im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft der Parteien hatten diese Liegenschaftsanteile des Mannes einen Verkehrswert von S 8.560.000, die gesamte Liegenschaft war mit einem Betrag von S 7.788.235,50 belastet. Der Ertragswert (= vergleichbare Mietwert einer adäquaten Wohnung auf die mögliche Nutzungsdauer) der Ehewohnung betrug S 5.267.000. Weiters erwarb der Mann die Liegenschaft EZ 2988 KG A***** im Wert von S 2.190.000, die im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft der Parteien mit S 977.592 belastet war. Am 6.6.1980 kaufte der Mann die Liegenschaft EZ 1687 KG H*****, auf der er ein Betriebsgebäude errichten ließ. Grund- und Baukosten betrugen zusammen S 6.943.470,66. Im Jahr nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft veräußerte er die Liegenschaft um S 9.300.000, so dass er einen Verkaufsgewinn von S 2.356.529,34 erzielte. Bereits mit Übergabsvertrag vom 8.5.1979 (vor der Eheschließung) hatte der Mann von einer Tante die Liegenschaft in Salzburg, L*****straße 32, erhalten, die Verbücherung seines Eigentumsrechtes erfolgte am 20.8.1980. Zunächst hatte sich die Tante das lebenslängliche Fruchtgenussrecht an dieser - mit rund S 16 Mio bewerteten - Liegenschaft vorbehalten; in einem Vertragsnachtrag verzichtete sie sodann auf den Fruchtgenuss gegen Zahlung einer monatlichen Leibrente von wertgesichert S 35.000. Aus diesem Vertrag zahlte der Mann während der aufrechten Ehe an Leibrente insgesamt den Betrag von S 1.978.756. Zur Finanzierung seiner Geschäfte nahm der Mann zahlreiche Kredite und Darlehen in Anspruch. Er unterhielt insgesamt 15 Kontoverbindungen bei verschiedenen Geld- und Bankinstituten. Während aufrechter Ehe stattete er auf diesen Konten insgesamt einen Betrag von S 5.424.685 ab. Im gleichen Zeitraum bezog der Mann an Einkünften S 9.621.993, und zwar aus Vermietung und Verpachtung (des vor und während der Ehe erworbenen Liegenschaftsvermögens) S 5.448.455, aus Kapitalvermögen S 53.008, aus selbständiger Arbeit S 930.283 und aus nichtselbständiger Arbeit S 3.190.247.

Die Frau begehrte am 11.3.1986, ihr in (Ergänzung der bereits mit dem Scheidungsvergleich vorgenommenen) Aufteilung des unbeweglichen ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse eine angemessene Ausgleichszahlung zuzuerkennen. Dabei gab sie bekannt, dass sie über den Vermögensstand des Mannes nicht genau informiert sei, so dass sie den Ausgleichsbetrag auch nicht bezifferte. Erst im Zuge des Verfahrens erfuhr sie aus dem Gutachten des Sachverständigen Mag. Herbert S*****, dass der Mann für die nicht zur Aufteilungsmasse gehörige Liegenschaft Salzburg, L*****straße 32, während der Ehe namhafte Leibrentenzahlungen geleistet habe, welche sie sodann auch für die Bemessung der Ausgleichszahlung beanspruchte.

Der Mann begehrte die Abweisung des Aufteilungsantrages. Er hatte zunächst den Standpunkt eingenommen, dass praktisch alle Liegenschaften von der Aufteilung ausgenommen seien, weil sie „zu einem Unternehmen“ gehörten und Gegenstand seiner Liegenschaftsgeschäfte seien. Im Laufe des Verfahrens änderte er seinen Standpunkt (ON 24), möglicherweise weil er selbst gegenüber den Steuerbehörden nicht als Unternehmer (Gewerbetreibender) auftrat und von diesen auch nicht als solcher behandelt wurde (dies laut Gutachten des Sachverständigen Mag. Herbert S*****), und beantragte nunmehr selbst die Einbeziehung der Liegenschaften - mit Ausnahme des Hauses L*****straße 32, hinsichtlich dessen er die Verfristung des Aufteilungsantrages im Sinne des § 95 EheG einwendete - in das Aufteilungsverfahren. Durch die Gegenüberstellung der von ihm genannten „Gestehungskosten“ beim jeweiligen Liegenschaftserwerb, bestehend aus Geld- oder Sachmitteln, die nicht der Aufteilung unterlägen, aber auch aus aufgenommenen Krediten, versuchte er insgesamt eine „Überschuldung der Aufteilungsmasse“ und damit die Abweisung des auf die Entrichtung einer Ausgleichszahlung zielenden Aufteilungsantrages der Frau zu erwirken.

Die Parteien haben sich dahin geeinigt, dass die Aufteilung im Verhältnis 60:40 zugunsten des Mannes vorzunehmen sei, und übereinstimmend vorgebracht, dass die bisherige Aufteilung wertgleich vorgenommen worden sei.

Das Erstgericht verpflichtete den Mann zu einer Ausgleichszahlung von S 860.000 und hob die Verfahrenskosten gegenseitig auf. Jener Wert im Betrag von S 9.593.995,93, den der Mann in Form von Liegenschaften oder Bargeld in die Ehe eingebracht habe, unterliege nicht der Aufteilung und sei von der ehelichen Errungenschaft in Abzug zu bringen. Diese resultiere aus den Kreditabsenkungen im Betrag von S 5.424.685, dem Betrag von S 771.764,50 als Differenz des Wertes des 5/8-Anteils des Mannes an der EZ 2780 KG A***** und den darauf haftenden Schulden (S 8.560.000 minus S 7.788.235,50), dem Betrag von S 1.212.408 als Differenz des Wertes der Liegenschaft EZ 2988 KG A***** abzüglich der Schulden (S 2.190.000 minus S 977.592), den ausschließlich der Vermögensvermehrung des Mannes dienenden Leibrentenzahlungen von S 1.978.756 für das nicht in die Aufteilung einzubeziehende Haus Salzburg, L*****straße 32, und aus dem Betrag von S 2.356.529,34 als Differenz des Verkaufserlöses und der Gestehungskosten der Liegenschaft EZ 1687 KG H***** (S 9.300.000 minus S 6.943.470,66). Um den Differenzbetrag von S 2.150.146,83 habe sich das Vermögen der Parteien während aufrechter Ehe vermehrt. Eine Verfristung des Anspruchsgrundes bezüglich der vom Mann erbrachten Leibrentenzahlungen liege nicht vor.

Das Gericht zweiter Instanz änderte in teilweiser Stattgebung des Rekurses der Frau die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, dass es dem Mann eine Ausgleichszahlung von S 1.035.435 auferlegte, ihm aber auch die Aufrechnung mit gemäß Punkt 11. des Vergleichs vom 16.12.1985 (für die Wohnung der Frau und der beiden Kinder) geleisteten Beträge vorbehielt. Es hob die Kosten des Rekursverfahrens gegenseitig auf und erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil Rechtsprechung dazu fehle, ob § 82 Abs 2 EheG auch anzuwenden sei, wenn der (dringende Wohn-)Bedarf nach der Ehewohnung bereits dadurch beseitigt worden sei, dass der andere Ehegatte aus Mitteln versorgt sei, die sodann in die Aufrechnung (gemeint wohl: in die Aufteilung durch Anrechnung) einzubeziehen seien. Die Ehewohnung müsse im vorliegenden Aufteilungsverfahren die Sonderbehandlung des § 82 Abs 2 EheG erfahren, so dass bei deren Aufteilung nicht entscheidend sei, was der Mann in die Ehe eingebracht habe. Bereits durch den Scheidungsvergleich vom 16.12.1985 hätten die Parteien festgelegt, dass die Ehewohnung nicht der Frau zugewiesen werde, aber auch, dass ihr Wohnbedürfnis im Aufteilungsverfahren zu berücksichtigen sei. Bilde die Ehewohnung nur einen Teil der Gesamtnutzung einer unbeweglichen Sache, dann falle nur das Benützungsrecht daran, nicht das Grundeigentum unter die Ausnahmeregelung des § 82 EheG. Einer Sonderbehandlung bei der Aufteilung sei daher der Ertragswert der Ehewohnung (von S 5.267.000) zu unterziehen. Dieser entspreche 62 % des Werts der gesamten Liegenschaft (wohl des 5/8-Anteiles) des Mannes, so dass von ihm auch 62 % der festgestellten Lasten (ein Betrag von S 4.828.560) abzuziehen sei: Demnach verbleibe für die Aufteilung der Ehewohnung ein Betrag von S 438.440 maßgeblich. Dieser Betrag sei vorweg vom in die Ehe eingebrachten Vermögen des Mannes abzuziehen, so dass letzteres mit einem Betrag von S 9,155.555,93 anzusetzen sei. Unter den sonst gebilligten Berechnungsmodalitäten des Erstgerichtes ergebe sich ein Aufteilungsbetrag von S 2.588.587,76, der nach dem zwischen den Parteien unstrittigen Aufteilungsschlüssel zur Festsetzung des spruchgemäßen Ausgleichsbetrages führe. Im Übrigen billigte das Rekursgericht die Rechtsansichten des Erstgerichtes.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobenen Revisionsrekurse beider Parteien sind nicht berechtigt.

Zum ehelichen Gebrauchsvermögen, das der Aufteilung unterliegt, gehört ua die Ehewohnung (§ 81 Abs 2 EheG). Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Rechtsansicht unterliegt im vorliegenden Fall die Ehewohnung, die während des aufrechten Bestandes der ehelichen Gemeinschaft der Parteien, wenn auch zum Teil mit nicht der Aufteilung unterliegenden Mitteln des Mannes, so doch auch zum Teil mittels Kreditaufnahmen des Mannes angeschafft und errichtet wurde, schon nach dieser Gesetzesstelle der Aufteilung, ohne dass die in § 82 Abs 2 EheG geforderte Voraussetzung eines existentiellen Benützungsbedürfnisses der Frau vorliegen müsste (8 Ob 568/90 ua). Gegen die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Wertermittlung bestehen keine Bedenken, weil für die vom Mann (für seine seinerzeitige Familie) im Rahmen einer Vereinbarung mit der Miteigentümerin dieser Liegenschaft benützte Wohnung der Ertragswert, nämlich der Mietwert einer gleichartigen Wohnung auf die konkret mögliche Nutzungsdauer, den richtigen Wertmaßstab für den - die Frau treffenden - Verlust dieser Wohnung darstellt, und ein entsprechender Anteil der Liegenschaftsbelastung in Abrechnung zu bringen ist.

Die der Aufteilung unterliegenden ehelichen Ersparnisse sind Wertanlagen gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind (§ 81 Abs 3 EheG).

Gemäß § 82 Abs 1 EheG unterliegen der Aufteilung jedoch nicht Sachen (§ 81), die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder die ihm ein Dritter geschenkt hat (Z 1), die zu einem Unternehmen gehören (Z 3), oder Anteile an einem Unternehmen, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen (Z 4). Wurden allerdings solche, von der Aufteilung ausgenommene Sachen oder deren Verwertungserträge ausdrücklich oder schlüssig - besonders durch entsprechende tatsächliche Verwendung - der Bildung ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse gewidmet, dann fallen sie nicht mehr unter den Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 EheG (EFSlg 60.363; 43.754 ua; 8 Ob 568/90).

Im vorliegenden Fall hat allein der Mann erhebliche Werte in die Ehe eingebracht, mit diesen Werten, aber auch zusätzlich mittels zahlreicher Kredite geschäftliche Transaktionen unternommen und letztlich im Zeitpunkt der Beendigung der etwas länger als fünf Jahre dauernden ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Frau unter „Abzug des von ihm Eingebrachten“ einen wirtschaftlichen Erfolg in Höhe von über S 2,5 Mio (eheliche Errungenschaft = Aufteilungsmasse) erzielt. Weil der Mann während der ehelichen Lebensgemeinschaft sowohl bereits vorher bestandene, als auch neu eingegangene Verbindlichkeiten, auch wenn sie im Zusammenhang mit von der Aufteilung ausgenommenen Sachen standen, absenkte oder vertragliche Entgeltleistungen in Form von Leibrentenzahlungen für sonst nicht der Aufteilung unterliegende Liegenschaften erbrachte, mit Hilfe und im Umfang welcher er überhaupt erst Aktivvermögen schuf oder vergrößerte, sind bei der Ermittlung der ehelichen Errungenschaft, zu welcher die Frau durch entsprechenden Konsumverzicht beitrug, die festgestellten Kreditabsenkungen im Ausmaß von S 5.424.685 in Anschlag zu bringen. Es schlägt auch nicht zugunsten des Mannes aus, dass dafür ausschließlich sein Einkommen (in einem namhaften Ausmaß) aus Erträgen des von der Aufteilung ausgenommenen Vermögens Verwendung fand, weil auch diese Erträge schon wegen des zu berücksichtigenden Konsumverzichts der Frau grundsätzlich der Aufteilung unterliegen (SZ 56/42; 55/163 ua). Die angemessene Berücksichtigung des Einsatzes von nicht der Aufteilung unterliegenden Mitteln bei der Anschaffung der aufzuteilenden ehelichen Ersparnisse erfolgt entgegen der dazu vertretenen Ansicht des Mannes in der Form, dass ihr Anteil an der für den Vermögenserwerb verwendeten Summe auch vom maßgeblichen Aufteilungswert abgezogen wird. Eine lineare Berücksichtigung der eingesetzten Mittel muss schon deshalb unterbleiben, weil der Kapitaleinsatz beim Erwerb oder der Bearbeitung einer Liegenschaft nicht zwingend mit dem erzielten Wert oder der erzielten Wertsteigerung derselben gleichgesetzt werden kann, sondern vielfach über diesen Werten liegt. Die vom Gericht zweiter Instanz vorgenommenen Bewertungen und Ansätze begegnen in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken. Sie sind auch - entgegen den im Rechtsmittel der Frau geäußerten Bedenken - aus dem umfangreichen Verfahren der Tatsacheninstanzen aktengemäß gedeckt (siehe etwa die vom Mann eingebrachten Werte im Gutachten des Sachverständigen Mag. Herbert S***** ON 40 S 10 und 15 sowie in ON 43 S 5 oben).

Den Vorinstanzen ist auch beizupflichten, dass eine Verfristung des Aufteilungsantrags der Frau aus dem Grunde, dass sie von den Leibrentenzahlungen des Mannes für die Liegenschaft Salzburg, L*****straße 32, erst im Zug des Verfahrens aus dem Sachverständigengutachten Kenntnis erlangte und diese Zahlungen letztlich auch bei der Ermittlung der Ausgleichszahlung Berücksichtigung fanden, nicht anzunehmen ist. Die Frau hat in ihrem fristgerecht erhobenen Aufteilungsantrag eine angemessene Ausgleichszahlung begehrt und den Betrag im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nicht beziffert und damit auch nicht eingegrenzt. Daraus, dass erst im Laufe des umfangreichen Verfahrens neue Vermögenswerte des Mannes hervorgekommen oder sich deren aufteilungsrechtliche Berücksichtigung herausgestellt hat, kann eine Verfristung des rechtzeitig gestellten Antrags im Sinne des § 95 EheG nicht abgeleitet werden.

Der Oberste Gerichtshof kann mit bereits im Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerügten Verfahrensmängeln, deren Vorliegen bereits das Rekursgericht in der angefochtenen Entscheidung verneint hat, nicht neuerlich befasst werden, weil damit ein Mangel des rekursgerichtlichen Verfahrens nicht zur Darstellung gelangt.

Die Kostenentscheidung der zweiten Instanz ist vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen (8 Ob 615/88 ua).

Angesichts des Verfahrensausgangs und der Erfolglosigkeit beider Revisionsrekurse entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 234 AußStrG, die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gegeneinander aufzuheben.