TE OGH 1992/2/20 8Ob532/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erna H*****, vertreten durch DDr. Manfred Nordmeyer, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagten Parteien 1. Gertrude H*****, 2. mj. Karin H*****, beide ***** und 3. Ernst H*****, sämtliche vertreten durch Dr. Gernot Kusatz, Rechtsanwalt in Wels, wegen Unterhalt, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 23. September 1991, GZ R 708/91-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Lambach vom 26. März 1991, GZ 1 C 130/90-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden derart abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

Die Beklagten sind unter Beschränkung der Haftung mit der Höhe des Wertes der von ihnen übernommenen Nachlaßaktiven schuldig, der Klägerin je S 2.196,-- binnen 14 Tagen und ab 1. Februar 1990 monatlich im vorhinein einen Unterhaltsbetrag von je S 183,-- zu bezahlen, und zwar die bis zur Zustellung des Urteiles fälligen Beträge binnen 14 Tagen, die künftig fällig werdenden Beträge an jedem Monatsersten.

Es wird festgestellt, daß der am 3. März 1989 verstorbene Ernst Franz H***** zu seinen Lebzeiten und im Zeitpunkt seines Todes der Klägerin gegenüber unterhaltspflichtig war.

Die Beklagten sind schuldig, je zu einem Drittel der Klägerin die mit S 24.173,-- (einschließlich S 3.486,-- Umsatzsteuer und S 3.250,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Das Mehrbegehren des Inhalts, die Beklagten seien auch schuldig, der Klägerin je S 230,66 und ab 1. Februar 1990 monatlich im vorhinein einen weiteren Unterhaltsbetrag von je S 3,66 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zwischen der Klägerin und dem am 3. März 1989 verstorbenen Ernst Franz H***** geschlossene Ehe wurde am 21. April 1982 mit Urteil des Kreisgerichtes Wels gemäß § 55 Abs 3 EheG unter Ausspruch des alleinigen Zerrüttungsverschuldens des Mannes (im Sinne des § 61 Abs 3 EheG) geschieden; dieser Ehe entstammt der Drittbeklagte.

Am 28. August 1982 hat Ernst Franz H***** (sen) die Ehe mit der Erstbeklagten geschlossen; dieser Ehe entsproß die Zweitbeklagte.

Die Beklagten sind aufgrund der Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Lambach vom 7. Juli 1989 nach Abgabe bedingter Erbserklärungen je zu einem Drittel gesetzliche Erben des Ernst Franz H*****.

Mit der am 26. Jänner 1990 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin von den drei Beklagten einen monatlichen Unterhalt von je S 186,66 ab Jänner 1989, und zwar für die Zeit Jänner 1989 bis Jänner 1990 als rückständigen und für die Zeit danach als laufenden Unterhalt. Weiters stellte sie mit dem Hinweis auf § 258 ASVG das Eventualbegehren, es werde gegenüber den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger des am 3. März 1989 verstorbenen Ernst Franz H***** festgestellt, daß der Erblasser zu seinen Lebzeiten und im Todeszeitpunkt der Klägerin gegenüber unterhaltspflichtig war.

Die Klägerin brachte vor, eine Pension von monatlich durchschnittlich S 8.969,49 netto zu beziehen; die monatliche Durchschnittsnettopension des am 3. März 1989 verstorbenen Ehegatten habe zuletzt S 17.500 ausgemacht. Unter Bedachtnahme auf die Sorgepflicht des Verstorbenen für die Zweitbeklagte stünde ihr ein Unterhalt in der Höhe von 36 % des gemeinsamen Einkommens von S 26.469,49, d.s. S 9.529,--, zu. Abzüglich des eigenen Einkommens der Klägerin ergebe sich ein monatlicher Unterhaltsanspruch von S 560,-- für die Zeit Jänner 1989 bis Jänner 1990 (13 Monate) ein Rückstand von S 7.280,--.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens, bestritten die Behauptung der Klägerin, daß der verstorbene Ernst Franz H***** ein monatliches Einkommen von S 17.500,-- bezogen habe, und wendeten ein, daß die seit 1965 von ihrem ersten Ehegatten getrennt lebende Klägerin im Bewußtsein, keinen Unterhaltsanspruch zu haben, auch keine derartigen Forderungen geltend gemacht habe.

Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Es traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende wesentliche Feststellungen:

Der Reinnachlaß nach dem am 3. März 1989 verstorbenen Ernst Franz H***** betrug S 201.146,76. Aufgrund eines zwischen den Beklagten geschlossenen Erbübereinkommens übernahm die Erstbeklagte den gesamten Nachlaß in ihr alleiniges Eigentum und verpflichtete sich, der Zweit- und dem Drittbeklagten je S 67.000,-- zur Abgeltung der Erbteilungsansprüche zu bezahlen.

Dem verstorbenen Ernst Franz H***** war ab 1. Oktober 1987 eine Berufsunfähigkeitspension gewährt worden, die vom 1. Jänner 1989 bis 31. März 1989 monatlich netto S 16.531,-- betrug. Die Klägerin bezieht seit 1. Februar 1987 eine Berufsunfähigkeitspension; diese betrug im Jahre 1989 monatlich S 7.688,-- zuzüglich zweier Sonderzahlungen von je S 7.623,20, im Zeitraum vom Jänner bis Juni 1990 monatlich S 7.876,50 und ab Juli 1990 S 7.941,-- zuzüglich Sonderzahlungen.

Der von der Klägerin am 3. April 1989 bei der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten gestellte Antrag auf Gewährung einer Witwenpension nach §§ 70, 258 Abs 4 ASVG wurde mit Bescheid vom 19. Juli 1989 abgewiesen.

Die Klägerin hat von ihrem geschiedenen Ehegatten weder Unterhalt bekommen noch begehrt.

Das Erstgericht kam zu dem Schluß, den Beklagten sei die Herausgabe eines Teiles der Erbschaft von je rund 67.000 S zur Begleichung der Unterhaltsschuld der Klägerin nicht zumutbar. Das Feststellungsbegehren sei schon deshalb abzuweisen, weil durch Leistungsklage über allfällige Ansprüche der Klägerin abgesprochen werden habe können.

Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht hat diese Entscheidung bestätigt und in rechtlicher Hinsicht ausgeführt:

Gemäß § 78 Abs 1 EheG gehe eine allfällige Unterhaltspflicht des Verstorbenen auf dessen Erben als Nachlaßverbindlichkeit über. Allerdings habe die Klägerin nie behauptet, daß den Beklagten ein hinreichender Nachlaß im Sinne des § 802 ABGB zugefallen sei. Das Klagebegehren sei ausschließlich auf das vom Verstorbenen zuletzt bezogene Pensionseinkommen bezogen worden.

Es sei ferner zu berücksichtigen, daß in der vom Verstorbenen bezogenen Nettopension von S 16.531 ein Kinderzuschuß für die Zweitbeklagte in der Höhe von S 650,-- und Familienbeihilfe von S 1.200 enthalten sei. Diese beiden Positionen seien auszuscheiden, so daß ein anrechenbares Reineinkommen von S 14.681,-- verbleibe. Das eigene Einkommen der Klägerin von S 8.958,-- pro Monat übersteige die Quote von 36 % des gemeinsamen Einkommens.

Rechnete man dem vom Verstorbenen bezogenen anrechenbaren Pensionseinkommen von S 14.681 1/6 der zuletzt im Oktober 1988 bezogenen Sonderzahlung von S 16.613,90 hinzu, ergäbe sich zwar unter Zugrundelegung eines "Familieneinkommens" von S 26.407,98 ein rechnerischer fiktiver Ergänzungsbetrag im Sinne des Klagebegehrens; einer klagestattgebenden Entscheidung stünden aber die im § 78 Abs 2 EheG normierten Billigkeitserwägungen entgegen. Bestehe aber keine Unterhaltspflicht des Verstorbenen, dann sei auch das Feststellungsbegehren nicht berechtigt.

Die ordentliche Revision wurde nicht für zulässig erklärt, weil von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgewichen worden sei und der vorliegenden Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung dem Klagebegehren (allenfalls dem Eventualbegehren) stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten begehrten in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen, in eventu, ihm keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht mit der amtswegigen Berücksichtigung der Haftungsbeschränkung des § 802 ABGB gegen Lehre und Rechtsprechung verstoßen hat, so daß eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zur Entscheidung steht.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist zum Teil auch berechtigt.

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit wurde geprüft, er ist aber nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO).

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Klägerin geltend, die sie treffende Behauptungs- und Beweislast erfüllt zu haben. Eine Herabsetzung der Unterhaltspflicht nach Billigkeit (§ 78 Abs 2 EheG) sei jedenfalls für zu Lebzeiten des Erblassers begründete Verbindlichkeiten nicht möglich. Für Unterhaltsansprüche nach § 69 Abs 2 EheG finde § 72 EheG nicht Anwendung, so daß auch die Geltendmachung eines mehr als einjährigen Rückstandes möglich sei. § 72 EheG sei restriktiv in der Weise zu interpretieren, daß für Unterhaltsberechtigte, die kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung einen Unterhaltsanspruch wie bei aufrechter Ehe gemäß § 94 ABGB haben, allein diese Bestimmung maßgeblich sei.

Aufgrund der vom Erstgericht festgestellten Einkommensverhältnisse - unter Einbeziehung der Sonderzahlungen - ergäbe sich ein (wenngleich nicht besonders hoher) Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Zu Unrecht habe das Erstgericht Billigkeitserwägungen angestellt.

§ 78 Abs 2 EheG sei nicht anzuwenden, da die Beklagten von ihrem Gestaltungsrecht keinen Gebrauch gemacht hätten. Jedenfalls hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine Mäßigung in der durchgeführten Form nicht vorgenommen werden dürfen.

Die Rechtskraft des Bescheides der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom 19. Juli 1989 stehe einer Entscheidung in diesem Verfahren nicht entgegen. Ein Verzicht der Klägerin sei nicht erfolgt.

Diese Ausführungen sind zum Teil zutreffend.

Es ist richtig, daß die Beschränkung der Haftung nach § 802 ABGB nicht von Amts wegen wahrzunehmen ist; sie muß vom Erben eingewendet und bewiesen werden (Welser in Rummel2, Rz 8 zu § 802). Es ist nicht Sache des Gläubigers, im Verfahren zu behaupten und zu beweisen, daß der Nachlaß zur Befriedigung seiner Forderung ausreicht; es muß vielmehr der Schuldner die Unzulänglichkeit des Nachlasses einwenden und beweisen (SZ 49/77; SZ 54/107; 8 Ob 40, 41/83; 6 Ob 574/90 ua). Die Beklagten haben sich im vorliegenden Fall auf die Haftungsbeschränkung des § 802 ABGB gar nicht berufen, so daß diese nicht zu berücksichtigen ist.

Unzutreffend sind auch die vom Erstgericht angestellten Billigkeitserwägungen. Gemäß § 78 Abs 1 EheG geht mit dem Tode des Verpflichteten die Unterhaltspflicht auf die Erben als Nachlaßverbindlichkeit über. Der Berechtigte muß sich jedoch die Herabsetzung der Rente auf einen Betrag gefallen lassen, der bei Berücksichtigung der Verhältnisse des Erben und der Ertragsfähigkeit des Nachlasses der Billigkeit entspricht (§ 78 Abs 2 EheG). Der Übergang der Unterhaltsverbindlichkeit unterliegt somit einer Einschränkungsmöglichkeit sowohl im Hinblick auf die allenfalls verminderte Ertragsfähigkeit des Nachlasses als auch im Hinblick auf die Verhältnisse des Erben, dem insoweit ein materiellrechtlicher Gestaltungsanspruch auf Unterhaltsherabsetzung zusteht (EvBl. 1979/11; SZ 55/54). Der Erbe kann die Herabsetzung der Unterhaltsrente durch Klage oder Einrede verlangen (Schwimann/Zankl, ABGB I, Rz 11 zu § 78 EheG). Im vorliegenden Fall haben aber die Beklagten von dem ihnen eingeräumten Gestaltungsrecht keinen Gebrauch gemacht; die amtswegige Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen erfolgte daher zu Unrecht.

Nimmt man auf die nach ständiger Rechtsprechung (siehe Schwimann/Schwimann, ABGB I, Rz 44 zu § 94) zum Einkommen zählenden Sonderzahlungen Bedacht, so ist von einem Einkommen des Verstorbenen in der Höhe von S 17.449,90 und einem solchen der Klägerin in der Höhe von S 8.958,-- auszugehen; das gemeinsame Einkommen betrug sohin S 26.407,98. Da der Verstorbene für die Zweitbeklagte sorgepflichtig war, beträgt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prozentsätzen der Unterhaltsanspruch der Klägerin 36 % des "Nettofamilieneinkommens" abzüglich des eigenen Einkommens, sohin S 549,-- pro Monat (siehe Pichler in Rummel2, Rz 3 a zu § 94). Bei diesem, von der Judikatur der Gerichte zweiter Instanz entwickelten Prozentsatz handelt es sich um einen Orientierungswert, von dem abzugehen im vorliegenden Fall kein Anlaß besteht.

Daraus folgt, daß die Unterhaltsverpflichtung der Beklagten monatlich je S 183,-- ausmacht.

Entgegen der Ansicht der Klägerin unterliegt aber auch ein gemäß § 69 Abs 2 EheG geschuldeter Unterhaltsbeitrag der Regelung nach § 72 EheG. Wenngleich für einen derartigen Unterhaltsanspruch hinsichtlich der Voraussetzungen und des Umfangs des Anspruches § 94 ABGB gilt, handelt es sich doch um einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten. Ein solcher Anspruch ist nach der systematischen Stellung im Gesetz von der für sämtliche Unterhaltsansprüche unter der Zwischenüberschrift "Art der Unterhaltsgewährung" für geschiedene Ehegatten aufgestellten Regelung nicht auszunehmen. Inhaltlich stellt § 72 EheG für ein Begehren auf Zahlung von Unterhalt für vergangene Zeiträume besondere Voraussetzungen auf, die auch im Falle des § 69 Abs 2 EheG sachlich damit zu rechtfertigen sind, daß im unmittelbaren Anwendungsfall des § 94 ABGB bei aufrechtem Eheband zwischen dem unterhaltsberechtigten und dem unterhaltsverpflichteten Ehepartner über den Unterhaltsanspruch hinaus umfassende familienrechtliche Bindungen bestehen, die selbst bei aufgehobener Lebensgemeinschaft dem unterhaltspflichtigen Teil die Pflicht auferlegen, sich selbst darum zu kümmern, ob der andere Ehepartner mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln das Auslangen für seine angemessenen Unterhaltsbedürfnisse findet; diese Pflicht besteht jedoch nach der Ehescheidung nicht mehr. Der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte kann daher seinen früheren Ehepartner nur durch ein konkretes Unterhaltsbegehren in Schuldnerverzug setzen (6 Ob 545/91). Im Hinblick darauf, daß die Klage am 26. Jänner 1990 beim Erstgericht eingebracht wurde, steht der Klägerin für Jänner 1989 kein Unterhaltsanspruch zu.

Aus dem Umstand, daß die Klägerin zu Lebzeiten des Verstorbenen keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht hat, kann keinesfalls ein stillschweigender Verzicht auf solche abgeleitet werden. Vielmehr ist bei der Annahme stillschweigenden Verzichtes nach Lehre und Rechtsprechung (siehe Rummel in Rummel2, Rz 14 zu § 863 mwN) besondere Vorsicht geboten; bloße Untätigkeit bedeutet noch keinen Verzicht, vielmehr ist unzweifelhaft schlüssiges Verhalten des Gläubigers zu fordern, das hier nicht vorliegt.

Da das auf Leistung gerichtete Hauptbegehren der Klägerin teilweise abgewiesen wurde, war auch über das Eventualbegehren auf Feststellung zu entscheiden. Diesem Begehren war stattzugeben, weil, wie schon oben ausgeführt, der verstorbene Ernst Franz H***** der Klägerin gegenüber unterhaltspflichtig war, und der Klägerin im Hinblick auf § 258 Abs 4 ASVG wegen des von ihr behaupteten und nicht von vornherein aussichtslosen Anspruches auf Gewährung einer Witwenpension ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung zuzubilligen ist.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 43 Abs 2, 46 Abs 1 und 50 ZPO. Da die Klägerin nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil ihres Anspruches, dessen Geltendmachung besondere Kosten nicht veranlaßt hat, unterlegen ist, waren ihr alle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen nötigen Kosten zuzusprechen.