TE OGH 1992/2/26 3Ob582/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH *****, vertreten durch Dr. Erhard Weiss, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei REPUBLIK ÖSTERREICH, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen S 344.101,24 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 11. September 1991, GZ 18 R 125/91-38, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 4. April 1991, GZ 11 Cg 122/89-34, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 200.773,35 samt 8,5 % Zinsen aus S 270.875,35 vom 27.4.1989 bis 14.11.1989 und aus S 200.773,35 seit 15.11.1989 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 143.327,89 samt 8,5 % Zinsen seit 27.4.1989 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 34.489,11 Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Im Sinne des § 1 Ausfuhrförderungsgesetz 1981 übernimmt die hier beklagte Republik Österreich Haftungen für die ordnungsgemäße Erfüllung von Rechtsgeschäften durch ausländische Vertragspartner sowie für den aufrechten Bestand der Rechte von Exportunternehmen, die direkt oder indirekt der Verbesserung der Leistungsbilanz dienen. Als ihre Bevollmächtigte wird nach § 5 des Gesetzes die Österreichische Kontrollbank AG tätig.

Auf Grund eines Antrages der klagenden Partei vom 30. September 1986 übernahm die Kontrollbank nach Maßgabe der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Rahmengarantien sowie ihrer Erklärungen die Garantie G 5 - Nr. 501525/1 vom 21.Oktober 1986, betreffend den ausländischen Vertragspartner der klagenden Partei, W***** SA *****Schweiz.

Die klagende Partei begehrt (noch) die Zahlung von S 344.101,24 sA (eine Einschränkung um S 70.102,-- auf Grund einer Zahlung der beklagten Partei erfolgte in der Tagsatzung vom 7.August 1990). Die beklagte Partei habe den geltend gemachten Garantiefall nur zum Teil anerkannt und bei der Abrechnung ungerechtfertigte Abzüge vorgenommen. Sie habe Forderungen aus der Lieferung von Tennisschläger-Zubehör in der Höhe von S 358.544,-- mit der Begründung nicht akzeptiert, Zubehör sei durch die Garantie nicht gedeckt und weitere Forderungen von zusammen S 377.299,-- deshalb, weil sie nicht rechtzeitig betrieben worden seien.

Der der Summe dieser beiden Beträge nicht entsprechende Klagebetrag ist Folge der zwischen den Parteien vereinbarten Abrechnungsart; diese ist dem Grunde nach nicht strittig.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Tennisschläger-Zubehör sei nicht Gegenstand der Garantieerklärung gewesen. Die von der klagenden Partei zumindest grob fahrlässig verspätet vorgenommene Betreibung von im September 1986 fakturierten Forderungen bedinge die Leistungsfreiheit der beklagten Partei bei diesen Forderungen.

Das Erstgericht gab der Klage (mit Ausnahme eines nicht mehr strittigen geringfügigen Teilbetrages) statt und traf folgende Feststellungen:

Der zwischen der klagenden Partei und der Kontrollbank abgeschlossene Haftungsvertrag vom 21. Oktober 1986, die Garantie G 5, umfaßte Alpinski und Tennisrackets samt Zubehör (Bespannungsmaterial, Hüllen, Saitenbalancer, Griffteile und Griffleder). Die Garantie deckte nämlich nach ihrer Anlage 01 auch die bisher unter näher bezeichneten Einzelgenehmigungen und Garantien gedeckten Lieferungen und Leistungen, wobei dieser Verweis letztlich zur Garantie vom 30. Mai 1985 führt, in der als Exportware ausdrücklich "Alpinski, Tennisrackets samt Zubehör" genannt wurden.

In der Garantie vom 21.Oktober 1986 werden als Gesamtzahlungsziel 9 Monate ab Fakturierung angeführt.

Es wurde die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Österreichischen Kontrollbank AG vereinbart. In ihnen heißt es unter anderem:

"§ 5 Abs 1 Z 4 lit. a: Sie sind verpflichtet, bei Nichterfüllung einer Verpflichtung durch Ihren Vertragspartner längstens innerhalb eines Monats nach Ablauf des in der Garantieerklärung festgelegten Gesamtzahlungszieles bei privaten Vertragspartnern, soferne kein unwiderrufliches Akkreditiv oder eine Bankgarantie vorliegt, ein inländisches Inkassobüro mit der Betreibung Ihrer Forderung oder mit deren ordnungsgemäßen Anmeldung im Insolvenzverfahren zu beauftragen.....

§ 6 Abs 1: Ein Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalles ist schriftlich zu stellen ..... Die Anerkennung des Haftungsfalles erfolgt mit deklarativer Wirkung, wenn nachgewiesen ist, daß

1. Sie Ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt haben oder bereit sind, diese zu erfüllen, 2. der Vertragspartner seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt hat oder nicht erfüllen kann und 3. ein wirtschaftlicher oder politischer Tatbestand gemäß Abs 2 oder 3 eingetreten ist;

Abs. 2: Wirtschaftliche Tatbestände sind

1. Einleitung von Betreibungsmaßnahmen gemäß § 5 Abs 1 Z 4 lit. a,

2. Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners ...

§ 7 Abs 1 Z 3: Die Haftung ist ausgeschlossen, wenn Sie eine Bestimmung des Garantievertrages vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt haben."

Als der ausländische Vertragspartner der klagenden Partei Anfang Juli 1987 seine Zahlungen einstellte, versuchte die klagende Partei zunächst selbst, aushaftende Forderungen einbringlich zu machen. Als dies keinen Erfolg zeitigte, beauftragte sie am 29. Juli 1987 den Kreditschutzverband von 1870 mit der Betreibung der aushaftenden Forderungen, die am 3. und 17. September 1986 fakturiert worden waren. Die Fristüberschreitung betrug demnach 26 bzw. 12 Tage. Die klagende Partei hat, während sie sich unmittelbar um die unberichtigt aushaftenden Forderungen bemühte, den Ablauf der Frist übersehen. Die verspätete Beauftragung des Kreditschutzverbandes hatte aber auf den Schadensfall keinen Einfluß; auch bei einer rechtzeitigen Betreibung wäre derselbe Schaden entstanden. Der Kreditschutzverband konnte die Forderungen nicht einbringlich machen. Im Februar 1988 wurde über das Vermögen des Vertragspartners der klagenden Partei der Konkurs eröffnet.

Zur Berechnung des zugesprochenen Betrages, über die zwischen den Parteien kein Streit besteht, wird auf das Ersturteil verwiesen.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, das Tennisschläger-Zubehör sei nicht nur wegen des Zusammenhanges der Garantieerklärungen, sondern auch schlüssig gemäß § 914 ABGB vom Vertrag umfaßt gewesen. Unbestritten sei der objektive Verstoß der klagenden Partei gegen ihre Obliegenheit, aushaftende Forderungen binnen eines Gesamtzeitraumes von 10 Monaten ab Fakturierung einem inländischen Inkassobüro zur Betreibung zu übergeben. Doch resultiere daraus keine Leistungsfreiheit der beklagten Partei: Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag weise versicherungsähnlichen Charakter auf. Die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen des § 6 Abs 3 VVG sei sachlich gerechtfertigt. Die Verletzung der Obliegenheit habe keinen Einfluß auf Feststellung und Umfang der der beklagten Partei obliegenden Leistungen gehabt.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. An der Feststellung, daß die Garantie Tennisschläger samt dem schon genannten Zubehör erfaßt habe, sowie an den rechtlichen Schlußfolgerungen des Erstgerichtes aus den von ihm zitierten Haftungsverträgen hinsichtlich des Zubehörs bestehe kein Zweifel. Die Feststellung, eine fristgerechte Betreibung hätte nichts genützt, sei rechtlich nicht relevant. Es stehe außer Streit, daß hinsichtlich Forderungen in der Höhe von S 377.299,-- eine objektive Fristversäumnis vorliege. Der wirtschaftliche Tatbestand als Begründung des Haftungsfalles sei gemäß § 6 Abs 2 Z 1 AGB von der Einleitung von Betreibungsmaßnahmen abhängig. Das "Übersehen" des Fristablaufes sei der klagenden Partei als grob fahrlässiges Verhalten iS des § 7 Abs 1 Z 3 AGB anzulasten, so daß wegen Nichteinhaltung einer Vertragsbedingung die Garantie nicht wirksam geworden sei. Im Umfang des Klagebetrages bestehe daher keine Haftung der beklagten Partei. Es liege ein echter Garantievertrag vor. Die sinngemäße Anwendung des Versicherungsvertragsrechtes sei nicht angebracht; die gegebene Garantie habe keine Versicherungsfunktion. Die klagende Partei hätte als ordentlicher Kaufmann auf das peinlichste bemüht sein müssen, die für die Wirksamkeit der Garantie gestellten Vertragsbedingungen einzuhalten. Die Revision ist im Ergebnis teilweise berechtigt.

Das Berufungsgericht hat tatsächlich übersehen, daß die Einwendungen der beklagten Partei zu den beiden strittigen Garantiefällen verschieden sind, sodaß das Klagebegehren nicht zur Gänze abgewiesen werden kann, wenn nur eine der beiden Einwendungen berechtigt ist. Die Gesamtabrechnung ist zu korrigieren, wenn auch nur bei einem Teilanspruch alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen gegeben sind.

Die Forderung der klagenden Partei aus der Lieferung von Tennisschläger-Zubehör in der Höhe von S 358.544,-- hat aber auch das Berufungsgericht als berechtigt angesehen, und zwar einerseits nach den vom Erstgericht zurückverfolgten Verweisungen über den Deckungsumfang in den einzelnen Garantieerklärungen, andererseits aber auch deshalb, weil unter dem Begriff "Tennisrackets" von beiden Seiten auch das Zubehör hiezu verstanden worden sei. Nach den Feststellungen ist für den Deckungsumfang der Inhalt der Garantieerklärung maßgebend; nach der im Haftungsvertrag vom 21. Oktober 1986 enthaltenen Verweisung war bis zu einer Urkunde zurückzugehen, aus der der Deckungsumfang hervorgeht. Dies ist geschehen. Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Feststellung übernommen, daß ein übereinstimmender Parteiwille hinsichtlich des Deckungsumfanges bestanden habe. Es trifft nicht zu, daß - wie die beklagte Partei in der Revisionsbeantwortung geltend zu machen versucht - die klagende Partei sich einer undeutlichen Äußerung bedient habe (§ 915 ABGB); in dem der Garantie vom 30. Mai 1985 zugrundeliegenden Antrag vom 22. April 1985, Beilage U 6, bis zu dem das Erstgericht die Verweisungen hinsichtlich des Deckungsumfanges (insbesondere über die Beilage H1 vom 10.April 1986, die keine neue Umschreibung des Deckungsumfangs enthielt, sondern auf die bisherigen Bedingungen verwies) zurückverfolgt hat, führte die klagende Partei als Exportware ausdrücklich "Alpinski, Tennisrackets und Zubehör" an. Eine Undeutlichkeit kann darin nicht gefunden werden.

Das Berufungsgericht hat aber auch die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung im Sinne der Rechtsprechung zutreffend als echten Garantievertrag qualifiziert (zur Unterscheidung "echter" und "unechter" Garantievertrag (Garantiezusage) siehe Koziol, Der Garantievertrag, 3). In der Regel übernimmt der Garantiegeber mit einem solchen selbständigen, oftmals einseitig verbindlichen Vertrag einem anderen gegenüber ganz oder teilweise die Haftung für den Erfolg eines Unternehmens oder für den durch ein Unternehmen entstehenden Schaden. Es kann aber auch, wie in der Regel beim Bankgarantievertrag, die Leistung eines Dritten garantiert werden, z.B. eine Zahlung. Ein solcher Vertrag ist in der Regel entgeltlich und zweiseitig verpflichtend (JBl. 1978, 36 mwN).

Der Ansicht des Erstgerichtes, es seien im vorliegenden Fall Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes, wie insbesondere jene des § 6 Abs 3 über die Verletzung von Obliegenheiten, sinngemäß anzuwenden, weil der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag versicherungsähnlichen Charakter aufweise, vermag das Revisionsgericht nicht beizupflichten. Gewiß können Abgrenzungsschwierigkeiten bei Garantien auftreten, die - wie hier - entgeltlich und nicht im Auftrag eines Dritten übernommen werden. Doch besteht bei derartigen Garantien ein entscheidender Unterschied in der Art der Berechnung des Entgelts: Bei Versicherungsverträgen wird das Entgelt (die Prämie) nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechnet und das Risiko wird somit auf eine Mehrzahl gleichartig gefährdeter Personen aufgeteilt; die Gesamtheit aller Schadensfälle soll durch die Summe aller Prämien gedeckt werden. Dies ist bei Garantieverträgen nicht der Fall; das Entgelt ist in aller Regel - so wie auch hier, worauf vom Berufungsgericht hingewiesen wurde - nicht äquivalent zur Leistung des Garanten. Der Garant hat daher typischerweise noch ein eigenes wirtschaftliches Risiko zu tragen. Die Garantien, die von der Kontrollbank namens des Bundes übernommen werden und eine Verteilung der Risken bezwecken, werden nicht im Auftrag eines Dritten, sondern auf Grund eines entgeltlichen Verhältnisses mit dem Begünstigten selbst gewährt. Dies ließe zwar eine Zuordnung zu den Versicherungsverträgen möglich erscheinen. Doch deckt die Summe der Entgelte nicht die Summe aller Schadensfälle ab, so daß keine Äquivalenz zwischen Entgelt und Risiko besteht. Auch nach der Ansicht Koziols, Der Garantievertrag 17 f, insbesondere 18, auf die das Erstgericht seine Ausführungen zu stützen versucht hat, ist daher ein Vertrag wie der vorliegende "eher" als Garantievertrag zu qualifizieren (in diesem Sinn auch Schlegelberger, HGB5 IV Anh. zu § 365, Anm. 277; Bruck-Moeller, VVG8 I 99; sowie die Rechtsprechung des BGH - VersR 1962, 974; dagegen ohne nähere Begründung Schinnerer-Avancini, Bankverträge II3, 283, Anm. 8 d).

Die Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes über die Verletzung von Obliegenheiten können daher auf das vorliegende Vertragsverhältnis nicht sinngemäß herangezogen werden. Im Hinblick auf das beträchtliche Risiko, das bei einer Garantie wie hier für die beklagte Partei - ebenso wie bei einer Bankgarantie (vgl. zu dieser etwa SZ 50/66) für die garantierende Bank - besteht, müssen vielmehr die in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen vom Begünstigten sorgfältigst wahrgenommen werden (vgl. SZ 52/18). Die klagende Partei hätte daher auch ihre Verpflichtung iS des § 5 Abs. 1 Z 4 lit. a der AGB, betreffend Rahmengarantien (G 5) und Pauschalgarantien (G 6), innerhalb eines Monats nach Ablauf des Gesamtzahlungszieles ein inländisches Inkassobüro mit der Betreibung ihrer Forderungen zu beauftragen, genauestens einhalten müssen. Hat sie dies nicht getan, sondern die festgesetzte Frist um fast zwei bzw. sogar fast vier Wochen bloß durch "Übersehen" also nicht aus gewichtigen Gründen überschritten, stellt dies eine grobe Fahrlässigkeit iS des § 7 Abs 1 Z 3 der AGB dar.

Die weitere Forderung der klagenden Partei aus dem Titel des "Zubehörs" für Tennisrackets wird hiedurch jedoch nicht berührt.

Die in der Revision vorgenommene Abrechnung unter Berücksichtigung der verfristeten Fakturen wurde von der beklagten Partei auch in der Revisionsbeantwortung nicht in Frage gestellt; es kann daher auf sie verwiesen werden. Das Klagebegehren erweist sich danach im Umfang des Spruches dieser Entscheidung als berechtigt.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 43 Abs 1, § 50 ZPO. Die klagende Partei war bis zur Einschränkung ihres Begehrens auf Grund der von der beklagten Partei geleisteten Zahlung von S 70.102,-- mit rund zwei Drittel ihres Begehrens erfolgreich und hat daher für diesen Verfahrensabschnitt Anspruch auf Ersatz eines Drittels ihrer Kosten. In der Folge war die klagende Partei mit etwa vier Siebentel ihres Begehrens siegreich; sie hat demgemäß insoweit Anspruch auf Ersatz eines Siebentels ihrer Kosten.