TE OGH 1992/2/26 9ObA21/92

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf Dr. Kuderna als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HonProf Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Walter Zeiler und Dr. Heinz Nagelreiter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** Ü*****, Hausangestellte, ***** vertreten durch *****, Kammer für Arbeiter und Angestellte, dieser vertreten durch Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei ***** L***** F*****, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen

S 18.705,60 brutto sA und Feststellung (Gesamtstreitwert

S 48.705,60 brutto; im Rechtsmittelverfahren S 30.000,--) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 1991, GZ 13 Ra 76/91-25, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 6. November 1989, GZ 12 Cga 144/89-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 5.094,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 849,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war seit Oktober 1974 im Haushalt des Beklagten und dessen Frau als Haushaltshilfe tätig. Sie wurde (bis 1987) nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Mit Bescheid vom 29. Juni 1988 hat die OÖ Gebietskrankenkasse ausgesprochen, daß die Klägerin auf Grund ihrer Tätigkeit als Haushaltshilfe beim Beklagten ab 1. Oktober 1974 gemäß § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) unterliegt und auf Grund dieser Tätigkeit Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG ab 1. Oktober 1974 begründet wird.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Anmeldung zur Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse unterlassen, obwohl sie mehrmals darauf gedrängt habe. Sie begehrt (außer ihrem Zahlungsbegehren, das nicht mehr Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist) die Feststellung, daß der Beklagte für sämtliche Schäden, die aus der Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung seit 1. Oktober 1974 entstehen, zu haften habe. Eine nachträgliche Versicherung sei nur für fünf Jahre möglich; die Klägerin habe daher bei der Pension Nachteile zu gewärtigen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Nachteile im Sozialversicherungsschutz bestünden nicht. Er habe gemeinsam mit seiner Frau mit der Klägerin zunächst einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Klägerin sei bei der Verrichtung der Haushaltsarbeiten mit ihrer Zeiteinteilung völlig frei gewesen. Erst vom 1. Mai bis 30. Juni 1987 und vom 23. November 1987 bis zur einvernehmlichen Auflösung des Vertrages am 31. Juli 1988 sei die Klägerin in einem Dienstverhältnis gestanden und bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung gemeldet gewesen. Der Beklagte habe an die Sozialversicherung mit Bescheid vorgeschriebene Nachzahlungen von S 127.495,30 leisten müssen, die in erheblichem Umfang auch Dienstnehmerbeiträge enthielten.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren (insoweit rechtskräftig) ab und gab dem Feststellungsbegehren statt.

Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Beklagte und seine Frau L***** F***** stellten die Klägerin im Oktober 1974 als Haushaltshilfe mit einer vereinbarten Arbeitszeit am Montag, Mittwoch und Freitag je von 8 bis 13 Uhr (insgesamt 15 Stunden wöchentlich) ein. Die Klägerin arbeitete nur ausnahmsweise außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit; sie hat hiebei eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden nicht überschritten. Die Klägerin hat praktisch alle in einem Haushalt anfallenden Arbeiten verrichtet, insbesondere das Haus geputzt, die Wäsche gewaschen, gebügelt und geflickt. Sie erhielt ihre Anweisungen von der Frau des Beklagten und von diesem selbst, insbesondere seit dem Ausziehen der Frau des Beklagten im Jahre 1986. Konkrete Anweisungen erteilte der Beklagte insbesondere dann, wenn über die normale Haushaltsarbeit hinausgehende besondere Arbeiten anfielen oder wenn er die Klägerin außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit (Montag, Mittwoch, Freitag) benötigte. Nach dem Ausziehen der Ehefrau des Beklagten hat die Klägerin (für den Beklagten) auch gekocht.

Die Klägerin erhielt das Entgelt vom Beklagten, von seiner Frau oder fallweise auch von der Sekretärin des Beklagten, und zwar

S 2.000,-- monatlich, später S 2.600,-- und dann

S 3.000,-- netto. Die Ehefrau des Beklagten war nie berufstätig und hatte kein eigenes Einkommen oder Vermögen. Der Beklagte trug alle Haushaltskosten.

Die Klägerin war (beim Beklagten) nur im Mai und Juni 1987 und vom 23. November 1987 bis 31. Juli 1988 zur Sozialversicherung gemeldet.

Mit Bescheid der OÖ Gebietskrankenkasse vom 30. Juni 1988 wurden dem Beklagten (als Dienstgeber der Klägerin) für die Zeit vom 1. April 1983 bis 14. Februar 1988 Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von S 94.770,20 und ein Beitragszuschlag von S 27.000,-- vorgeschrieben. Das Amt der OÖ Landesregierung bestätigte mit Bescheid vom 23. Oktober 1989 den Bescheid der OÖ Gebietskrankenkasse vom 29. Juni 1988 über die Versicherungspflicht der Klägerin.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß zwischen den Streitteilen schon ab 1. Oktober 1974 ein Dienstvertrag zustandegekommen sei. Das Entgehen eines Pensionsanspruches wegen verspäteter oder unterlassener Anmeldung zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber sei ein positiver Schaden des Arbeitnehmers. Die Klägerin habe daher ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, da eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nur für den noch nicht verjährten Zeitraum ab 1. April 1983 vorgeschrieben worden sei und ihr effektiver Schaden frühestens mit der Zuerkennung einer Pension feststehe. Der Arbeitgeber hafte für den Schaden des Arbeitnehmers aus der Meldepflichtverletzung (§ 33 ASVG) nur dann nicht, wenn er nachweise, daß ihm keine Verletzung der gebotenen Sorgfalt vorzuwerfen sei. Die Vorschriften über die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht seien Schutzgesetze zugunsten des Arbeitnehmers, die auch privatrechtliche Wirkungen, insbesondere arbeitsvertragliche Fürsorgepflichten, begründen, bei deren Verletzung nach vertragsrechtlichen Gründsätzen gehaftet werde.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-- übersteige.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und traf zur Versicherungspflicht der Klägerin folgende ergänzende Feststellungen:

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gab der Berufung des Beklagten gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23. Oktober 1989 nur insoweit Folge, als darin festgestellt wurde, daß die Klägerin auf Grund ihrer Tätigkeit als Haushaltshilfe des Beklagten vom 1. Oktober 1974 bis 31. Juli 1988, nicht jedoch seit 1. August 1988 nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG kranken-, unfall- und pensionsversichert und nach § 1 Abs 1 lit a AlVG arbeitslosenversichert gewesen sei. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. April 1991, Zahl 90/08/0153, wurde der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23. Oktober 1989 (nur) in seinem Ausspruch über den Zeitraum vom 1. Jänner bis 30. September 1983 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, im übrigen aber die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Im fortgesetzten Verfahren werde zu prüfen sein, ob die Klägerin in der Zeit vom 1. Jänner bis 30. September 1983 tatsächlich ein die Geringfügigkeitsgrenze von S 2.105,-- übersteigendes Einkommen erhalten oder darauf nach arbeitsrechtlichen Vorschriften Anspruch gehabt habe.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Berufungsgericht aus, daß zwischen den Streitteilen kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag bestanden habe. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte in bezug auf die Klägerin seine Meldepflicht nach § 33 ASVG verletzt habe, sei das Gericht an die über die Versicherungspflicht der Klägerin ergangenen rechtskräftigen Bescheide der Verwaltungsbehörden gebunden. Der Beklagte wäre daher verpflichtet gewesen, die Klägerin binnen drei Tagen beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Auch für die Zeit vom 1. Jänner bis 30. September 1983 hätte die Klägerin nach dem damals geltenden Mindestlohntarif Anspruch auf ein monatliches Entgelt von S 2.565,-- gehabt, das die (sozialversicherungsrechtliche) Geringfügigkeitsgrenze von S 2.105,-- übersteige.

Die vom Beklagten erstmals in der Berufung erhobene Einrede der Verjährung verstoße gegen das Neuerungsverbot (§ 63 ASGG), weil der Beklagte im gesamten erstgerichtlichen Verfahren durch eine qualifizierte Person vertreten gewesen sei. Das Feststellungsbegehren sei auch nicht unschlüssig, weil die Klägerin während des Verfahrens erster Instanz das 60. Lebensjahr vollendet habe und daher in der Lage wäre, einen Pensionsantrag zu stellen. Der Beklagte verstoße auch mit diesem Einwand gegen das Neuerungsverbot. Überdies sei aber die Klägerin nicht verpflichtet, bei Vollendung des 60. Lebensjahres einen Pensionsantrag zu stellen. Solange sie diesen Antrag aber nicht gestellt habe, könne sie auch nicht beziffern, welcher Schaden ihr aus der Verletzung der Anmeldepflicht durch den Beklagten erwachsen sei.

Entgegen der Meinung des Beklagten könnten der Klägerin durch die Meldepfichtverletzung auch pensionsrechtliche Nachteile entstehen, weil sowohl die Erfüllung der Wartezeit als Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Alterspension als auch deren Höhe von der Anzahl der Versicherungsmonate abhängig sei. Bei Verletzung von Meldevorschriften sei ein rückwirkender Erwerb von Beitragszeiten durch nachträgliche Beitragsentrichtung nur für fünf Jahre möglich.

Soweit der Beklagte Vorteilsausgleichung (für die ihm vom Sozialversicherungsträger auferlegte Nachzahlung von Dienstnehmerbeiträgen) und eine Kürzung des Schadenersatzanspruches der Klägerin wegen Mitverschuldens begehre, fehle es wiederum an entsprechenden Prozeßbehauptungen in erster Instanz. Im übrigen seien die dem Kläger vorgeschriebenen Beiträge auf die Nachverrechnungszeit von fünf Jahren (ab 1. April 1983) anzurechnen. Aus der Nichtanmeldung der Klägerin für diesen Zeitraum entstehe ihr aber (infolge nachträglicher Beitragszahlung) ohnehin kein Schaden.

Aus der Formulierung des Klagebegehrens gehe deutlich hervor, daß der Beklagte nur für jene Schäden zu haften habe, die der Klägerin aus der Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung ab 1. Oktober 1974 entstehen; für Zeiträume, in denen die Klägerin ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet war, sei eine Haftung für Schäden durch Unterlassen der Anmeldung logisch ausgeschlossen. Einer Umformulierung des Feststellungsbegehrens bedürfe es daher nicht.

Diese Entscheidung bekämpft der Beklagte mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision des Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionswerber kommt auf die Frage, ob er als Arbeitgeber die Anmeldung der Klägerin zur Sozialversicherung schuldhaft unterlassen hat und ob dieses Verhalten eine Schadenersatzpflicht begründet, weil der Arbeitgeber zur Erfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Pflicht auch dem Arbeitnehmer gegenüber auf Grund der Fürsorgepflicht verbunden ist (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 44 zu § 1157; Kramer, Arbeitsvertragliche Verbindlichkeiten 81; GlUNF 876, 1207; SZ 8/195 und 290; JBl 1930, 15; Arb 7834; ZAS 1978/17 (Schuhmacher)) oder weil darin eine Schutzgesetzverletzung liegt (in diesem Sinn schon GlUNF 876), nur mehr insofern zurück, als er behauptet, nicht er, sondern seine Ehefrau habe die Klägerin eingestellt; ein Fall der Stellvertretung nach § 96 ABGB liege aber nicht vor.

Auf diese Frage ist aber nicht einzugehen, weil der Beklagte selbst vorgebracht hat, daß er den Vertrag mit der Klägerin (den er allerdings als Werkvertrag verstanden wissen will) gemeinsam mit seiner Ehefrau im Oktober 1974 abgeschlossen habe. Das hat das Erstgericht auch festgestellt. Der Beklagte war daher (Mit-)Vertragspartner der Klägerin und haftet daher für ihren Schaden gemäß § 1302 ABGB, weil sich die Anteile nicht bestimmen lassen.

Verjährung der Schadenersatzansprüche hat der Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht. Auch sind Feststellungsansprüche im allgemeinen unverjährbar (Ehrenzweig2 I/1, 302), doch besteht an der Feststellung eines verjährten Rechtsverhältnisses zumeist kein rechtliches Interesse (Schubert in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 1481; Arb 7197, 7209). Das Rechtsverhältnis ist aber nicht verjährt. Der Beginn des Laufes der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB setzt zwar nach herrschender Ansicht (gegen die sich Koziol, Haftpflichtrecht2 I, 317 und DRdA 1980, 34, sowie Schubert in Rummel, Rz 3 zu § 1489 mit gewichtigen Bedenken wenden) einen tatsächlichen Schadenseintritt (der hier bisher fehlt) nicht voraus; die Verjährungsfrist beginnt nach herrschender Ansicht grundsätzlich schon mit der Kenntnis des Geschädigten von der Schädigungshandlung, soferne der künftige Schaden in diesem Zeitpunkt bereits mit Sicherheit vorausgesehen werden konnte (JBl 1970, 621; SZ 50/50; Arb 9770 = DRdA 1980, 27). Das war aber jedenfalls vor dem Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres der Klägerin nicht der Fall, weil sie erst mit dem Pensionsantrag bzw dessen Erledigung abschätzen kann, ob und in welchem Umfang sich die Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung durch den Beklagten auf Anspruchsgrund und Höhe ihrer Alterspension auswirkt (Arb 9770 = DRdA 1980, 27 (Koziol)).

Gerade wegen des zu gewärtigenden, aber doch noch nicht mit Sicherheit abzuschätzenden Schadens hat die Klägerin eine Feststellungsklage erhoben, so daß vom Fehlen eines Feststellungsinteresses keine Rede sein kann.

Die Klägerin war aber auch nicht verpflichtet, den Pensionsantrag mit der Vollendung des 60. Lebensjahres zu stellen. Es kann ihr daher nicht entgegengehalten werden, daß sie diesfalls möglicherweise schon einen Pensionsbescheid erhalten hätte und daher ein Leistungsbegehren stellen könnte; gerade im vorliegenden Fall könnten die der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten fehlenden Versicherungszeiten Anlaß dafür sein, daß sie den Antrag noch nicht für zielführend oder zweckmäßig hält.

Das weitere Vorbringen des Beklagten, das Feststellungsbegehren sei unzulässig, da bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein Schaden nicht nachgewiesen gewesen sei, steht in offenem Widerspruch zur Verjährungsbehauptung; weil sich gerade daraus wieder ergibt, daß die Klägerin den drohenden Schaden noch nicht mit ausreichender Sicherheit vorhersehen konnte. Soweit der Revisionswerber damit fehlendes Feststellungsinteresse behauptet, übersieht er aber, daß die Praxis aus prozeßökonomischen Erwägungen Klagen zur Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden (selbst wenn noch kein feststellbarer Schaden eingetreten ist und nur die Möglichkeit besteht, daß künftige Schäden eintreten können) zugelassen hat (SZ 56/35; MietSlg 35.772 uva), obwohl in solchen Fällen - streng genommen - ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis noch nicht vorliegt (dazu Fasching LB2, 562 Rz 1043 mwN).

Verfehlt ist auch die Einwendung des Beklagten, die Klägerin

erleide aus der Nichtanmeldung durch den Beklagten wegen der

Möglichkeit nachträglicher Beitragszahlungen keinen Schaden, weil

sie durch die bescheidmäßige Feststellung im Verwaltungsverfahren

"seit Beginn ihrer Tätigkeit im Jahre 1974 Beitragszeiten in der

Pensionsversicherung erworben habe". Gemäß § 225 Abs 1 Z 1

lit b ASVG sind als Beitragszeiten (aus der Zeit nach dem

31. Dezember 1955) Zeiten einer Pflichtversicherung in der

Pensionsversicherung....... anzusehen, und zwar a).......

b) sonst von dem Tag an, an dem die Anmeldung beim

Versicherungsträger eingelangt...... ist; die vor diesem Tag in

einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung......

zurückgelegten Zeiten gelten als Beitragszeiten nur, soweit die

Beiträge für diese Zeiten wirksam entrichtet worden sind und für

diese Zeiten das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur

Zahlung von Beiträgen noch nicht verjährt war (§ 68). Diese

Verjährungsfrist beträgt gemäß § 68 Abs 1 ASVG fünf Jahre, wenn

der Dienstgeber...... keine oder unrichtige Angaben bzw

Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw über deren jeweiliges Entgelt gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Durch die Bezugnahme des § 225 Abs 1 ASVG auf § 68 ASVG wird bewirkt, daß für den fünfjährigen Zeitraum, für den die Kassen maximal die Zahlungsverpflichtung feststellen können, im Fall der tatsächlichen nachträglichen Beitragszahlung auch Beitragszeiten erworben werden können (Gehrmann-Rudolf-Teschner-Fürböck Anm 5 zu § 225 ASVG). Für die Möglichkeit der Nachversicherung kommt es daher nicht darauf an, für welchen Zeitraum die Verwaltungsbehörden mit Feststellungsbescheid die Versicherungspflicht als solche bejaht haben, sondern für welchen Zeitraum das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen noch nicht verjährt war. Durch die Nachzahlung kann daher die Klägerin, abgesehen vom Sonderfall des § 225 Abs 3 ASVG, Beitragszeiten nur ab 1. April 1983 erwerben.

Daß der Klägerin aus der Nichtanmeldung durch den Beklagten für den Zeitraum, für den er Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen mußte (1. April 1983), kein Schaden entstehen wird, ist evident. Da der Beklagte damit seiner Beitragspflicht nachträglich entsprochen hat, bedarf es einer besonderen Erwähnung dieses Zeitraums im Feststellungsurteil nicht, da dieses die Feststellung der Haftung des Beklagten aus der Unterlassung der Anmeldung der Klägerin zur Sozialversicherung zum Gegenstand hat.

Den Einwand eines Mitverschuldens der Klägerin hat der Beklagte in erster Instanz nicht ausdrücklich erhoben. Er hat wohl vor der Erhebung des Feststellungsbegehrens vorgebracht, daß sich die Klägerin über das Vorliegen eines selbständigen bzw unselbständigen Vertragsverhältnisses immer voll im Klaren gewesen sei; er hat aber die Behauptung der Klägerin, daß sie mehrmals auf eine Anmeldung zur Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse gedrängt habe, nicht bestritten und dem Feststellungsbegehren nur entgegengehalten, daß Sozialversicherungsnachteile nicht bestehen und ihm ein Betrag von S 127.495,30 bescheidmäßig vorgeschrieben worden sei. Daß die Klägerin eine Anmeldung zur Gebietskrankenkasse gar nicht wollte, hat er nur bei seiner Parteienvernehmung angegeben. Diese Angaben können aber fehlende Prozeßbehauptungen nicht ersetzen. Ein Mitverschulden der Klägerin ist daher nicht erwiesen.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.