TE OGH 1992/3/3 11Os5/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.März 1992 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Friedrich, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kohout als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dkfm. Robert T***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28.August 1991, GZ 4 d Vr 1.167/89-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dkfm. Robert T***** des Verbrechens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) sowie des Vergehens der fahrlässigen Krida "als leitender Angestellter" nach den §§ 159 Abs. 1 Z 1 und 2, 161 Abs. 1 StGB (Punkt B) schuldig erkannt.

Danach hat er

A) im Dezember 1982 in Wien als Gesellschafter und Geschäftsführer der I*****gesellschaft mbH mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich bzw. die von ihm vertretene Gesellschaft unrechtmäßig zu bereichern, den Gesellschafter Cedomir M***** im Wege der unrichtigen Behauptung, ein zuzuzählendes Darlehen in der Höhe von 1,166.000 S werde bei marktüblicher Verzinsung binnen zwei Jahren zurückgezahlt werden, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Rückzahlungsfähigkeit der Gesellschaft "bzw." Rückzahlungswilligkeit des Geschäftsführers Robert T*****, zur Zuzählung dieses Darlehens, verleitet, wodurch M***** um den angeführten, 500.000 S übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

B) in Wien als Geschäftsführer der Firma I*****gesellschaft mbH,

welche Schuldnerin mehrerer Gläubiger war,

1. in der Zeit von Anfang 1980 bis Ende 1981 fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft insbesondere dadurch herbeigeführt, daß er leichtsinnig und unverhältnismäßig Kredit benützte und unverhältnismäßig hohe Mittel für seine Geschäftsführerbezüge entnahm;

2. von Anfang 1982 bis Dezember 1982 in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft fahrlässig die Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern insbesonders dadurch vereitelt und geschmälert, daß er neue Schulden einging, Schulden zahlte und es unterließ, rechtzeitig ein Insolvenzverfahren zu beantragen.

Die Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 3, 4, 5, 5 a und 9 (lit.) a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher schon aus folgenden Gründen Berechtigung zukommt:

In den Schuldspruch A) wegen Betruges betreffenden Passagen der Entscheidungsgründe geht das Erstgericht - zum Teil ergänzend zum angeführten Urteilstenor, zum Teil auch abweichend hievon - ua davon aus, daß der Angeklagte den jugoslawischen Staatsbürger Cedomir M***** durch Täuschung über Tatsachen, "indem er die Zurückzahlung binnen zwei Jahren bei marktüblicher Verzinsung zusicherte", zur Zuzählung des Darlehens von 1,166.000 S an die genannte Gesellschaft verleitete, wobei er "sowohl auf Grund der eigenen tristen finanziellen Lage als auch der der Gesellschaft" wußte, daß die Rückzahlung des Darlehens samt Zinsen nicht möglich sein werde; der Angeklagte habe daher mit Schädigungsvorsatz gehandelt.

Mit Recht macht der Beschwerdeführer dem Erstgericht im gegebenen Zusammenhang im Rahmen der Mängelrüge (Z 5) ua zum Vorwurf, daß es die Feststellung der Gewährung des Darlehens an die Gesellschaft getroffen habe, ohne die dagegen sprechenden Aussagen des ausdrücklich als glaubwürdig (US 15, 16) angesehenen Zeugen Cedomir M***** zu erörtern, der über eindringliches Befragen (S 200 ff) wiederholt erklärt hatte, das Darlehen nicht an die Gesellschaft, sondern - als (eine von ihm gestellte) Bedingung für seine Beteiligung an der GesmbH - dem Angeklagten persönlich bzw. privat gewährt zu haben (vgl. in diesem Zusammenhang auch die im Widerspruch zur konstatierten Darlehensgewährung an die Gesellschaft gleichzeitig getroffene erstgerichtliche Feststellung, wonach das Darlehen in den Büchern der GesmbH "unter dem Namen des Privatbeteiligten M*****" nicht aufgeschienen (US 9) und vom Angeklagten - der die Zuzählung eines Darlehens durch M***** an die GesmbH in der Generalversammlung vom 2.Dezember 1986 ausdrücklich bestritten hatte (S 16) - der Gesellschaft "zugeführt" worden sei (US 9 und 20) sowie das (auf der US 20) bezogene Sachverständigengutachten, laut welchem (S 307 a) diese "Zuführung" mit einem Betrag von 1,080.192 S über "Einlagen in die GesmbH zugunsten des Verrechnungskontos des Angeklagten" vorgenommen wurde). Die Annahme laut Urteilsspruch, der Angeklagte habe Cedomir M***** "über die Rückzahlungsfähigkeit der Gesellschaft bzw. Rückzahlungswilligkeit des Geschäftsführers" getäuscht - in den Urteilsgründen auf die Feststellung reduziert (US 8), er habe M***** zur Auszahlung des Darlehens "verleitet, indem er die Rückzahlung binnen zwei Jahren bei marktüblicher Verzinsung zusicherte" - vermag sohin den Schuldspruch auf keinen Fall zu tragen, weil die eine Verurteilung wegen betrügerischer Herauslockung eines Privatdarlehens an den Angeklagten allenfalls rechtfertigende weitere Feststellung über die "eigene" (private) "triste finanzielle Lage" (US 9) - wie der Beschwerdeführer gleichfalls zu Recht aufzeigt - jeder Begründung entbehrt und unberücksichtigt läßt, daß nach der Aktenlage ein relevantes Privatvermögen des Angeklagten (und seiner Familie) zur Tatzeit nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. ua ON 7, S 253 in ON 38). Der Sachverständige ließ diese Frage ausdrücklich offen (S 307).

Im übrigen gehen die Tatrichter - wenn auch im Zusammenhang mit dem Kridadelikt - an anderer Stelle für den fraglichen Zeitraum von bloßer Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit der GesmbH aus:

Die Konstatierung, der Angeklagte hätte die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft erkennen können (US 8), reicht nicht einmal für die Annahme eines bedingten Vorsatzes hin (vgl. Leukauf-Steininger aaO Rz 18 zu § 5 StGB und die dort zitierte Judikatur) bzw. stellt die gleichzeitige Urteilsannahme einer wissentlichen Schadenszufügung (US 9, 19/20) zumindest in Frage.

Schon die aufgezeigten Urteilsnichtigkeiten machen nicht nur die Aufhebung des davon unmittelbar betroffenen Schuldspruchs des Angeklagten wegen Betruges, sondern darüber hinaus wegen des gegebenen sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges, ua wegen allfälliger Verjährung gemäß den §§ 57 Abs. 3, 58 Abs. 2 StGB, auch die Aufhebung des (zum Teil nur mit den verba legalia begründeten) Schuldspruchs wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida notwendig (§ 289 StPO).

Da sich folglich zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war gemäß dem § 285 e StPO über die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Mit seiner durch die Aufhebung des Urteils auch im Strafausspruch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.