TE OGH 1992/3/10 14Os16/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.März 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sonntag als Schriftführer, in der Strafsache gegen Leopold H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall sowie 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 25.November 1991, GZ 11 d Vr 342/91-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Leopold H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Qualifikationsfall sowie 15 StGB (Punkt A/I und II des Urteilssatzes) und der Vergehen der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 (§ 81 Z 2) StGB (Punkt B) und des Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs. 1 erster Fall StGB (Punkt C) schuldig erkannt.

Das bezeichnete Verbrechen liegt ihm zur Last, weil er anderen fremde bewegliche Sachen im Gesamtwert von 2,024.022,80 S mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die schweren Diebstähle durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

I. in Mistelbach jeweils durch Einbruch in Betriebsgebäude und Aufbrechen von Tresoren weggenommen hat, und zwar:

1. zwischen dem 23. und 27.Dezember 1989 15.000 S Bargeld und einen Winkelschleifer im Wert von 3.000 S Verfügungsberechtigten Personen der Firma B*****,

2. zwischen dem 17. und 19.März 1990 1,033.660 S Bargeld und diverses Werkzeug im Gesamtwert von 43.264,80 S verfügungsberechtigten Personen des K***** Mistelbach,

3. zwischen dem 11. und 13.August 1990 924.905 S Bargeld Verfügungsberechtigten des K***** Mistelbach und 4.193 S Bargeld verfügungsberechtigten Personen der Firma M***** M*****,

II. wegzunehmen versuchte, und zwar vermögenswerte Sachen in nicht mehr feststellbarem Wert, wobei es jeweils nur wegen der Auslösung von Alarmanlagen oder mangels Vorhandenseins stehlenswerter Gegenstände beim Versuch blieb, nämlich

1. am 31.Dezember 1989 in Mistelbach verfügungsberechtigten Personen des K***** Mistelbach,

2. am 6.Mai 1989 in Mistelbach verfügungsberechtigten Personen des K***** Mistelbach, und

3. am 6.Mai 1991 in Ringelsdorf Ing. Hans B*****.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer (nominell) auf die Z 1, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die sich mit Ausnahme der Verfahrensrüge (Z 1) der Sache nach gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens des Diebstahls wendet. Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Den Verfahrensmangel (Z 1) erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die Vorsitzende des Schöffengerichtes Mag. PERGER "in dem gegen ihn geführten Untersuchungsverfahren als Untersuchungsrichter tätig" gewesen sei. Die genannte Richterin habe nämlich im (einbezogenen) Verfahren 12 b E Vr 654/90 des Kreisgerichtes Korneuburg (ON 18) am 15.Mai 1991 den Beschluß auf Wiederaufnahme des bezüglichen Strafverfahrens gefaßt, soweit es wegen des Vergehens nach § 269 Abs. 1 erster Fall StGB durch Freispruch beendet worden war. Der beisitzende Richter Dr. BALI hinwieder habe ihn in dem bezeichneten Verfahren zu der von der Staatsanwaltschaft Korneuburg beantragten Wiederaufnahme des Strafverfahrens vernommen; demzufolge hätten sich zwei ausgeschlossene Richter (§ 68 StPO) an der vorliegenden Entscheidung beteiligt.

Es trifft zwar zu, daß der Angeklagte mit Urteil des Einzelrichters des Kreisgerichtes Korneuburg (Dr. BALI) vom 19. Dezember 1990, GZ 12 b E Vr 654/90-10, des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, vom weiteren Anklagevorwurf in Richtung des Vergehens nach § 269 Abs. 1 erster Fall StGB (nunmehriges Schuldspruchfaktum C) jedoch freigesprochen worden ist. Auf Grund des in der Folge von der Staatsanwaltschaft gestellten Antrags auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Umfang des bezeichneten Freispruchs wurden von der Untersuchungsrichterin des Kreisgerichtes Korneuburg (Dr. SUCHANEK-ZEHETMAYR) im Aufhebungsverfahren die erforderlichen Erhebungen durch das Bezirksgericht Zistersdorf (im Rechtshilfeweg zum AZ Hs 12/91) veranlaßt. Hierauf wurde der Angeklagte vom Einzelrichter (Dr. BALI) im Sinn des § 357 Abs. 2 StPO zu den Ermittlungsergebnissen gehört (S 99, 135 in ON 22), mit dessen Beschluß vom 15.Mai bzw. 25.Juli 1991 sodann das zuvor bezeichnete rechtskräftige Urteil im freisprechenden Teil aufgehoben und das Verfahren nach §§ 355 Z 2, 357 Abs. 2 StPO wiederaufgenommen wurde (ON 20, 22 in dem mit Beschluß vom 25. Juli 1991 einbezogenen Akt; siehe hiezu auch S 1 b verso).

Abgesehen davon, daß die Vorsitzende des Schöffengerichts Mag. PERGER sohin an dem in Rede stehenden Verfahren gar nicht beteiligt war, begründet nur eine Tätigkeit im Rahmen von Vorerhebungen (§ 88 StPO) oder einer Voruntersuchung (§§ 91 ff StPO) die Ausschließung eines Richters von der Mitwirkung und Entscheidung in der Hauptverhandlung (SSt. 30/50 ua); im übrigen müßte eine erfolgreiche Geltendmachung des behaupteten Nichtigkeitsgrundes auch daran scheitern, daß der Angeklagte an der am 19.Dezember 1990 von Dr. BALI als Einzelrichter geleiteten Hauptverhandlung teilgenommen hatte und von dem genannten Richter außerdem am 4. und 26.Juni 1991 beim Kreisgericht Korneuburg persönlich zu einer - übrigens in beiden Fällen abgelehnten - Stellungnahme zum Wiederaufnahmsantrag der Staatsanwaltschaft augefordert worden war, jenen Umstand, der nach seiner Meinung eine Nichtigkeit darstellt, nicht gleich am Beginn der Hauptverhandlung geltend gemacht hat (§ 281 Abs. 1 Z 1 letzter Halbsatz StPO). Der behauptete Verfahrensmangel liegt sohin nicht vor.

Aber auch die Mängelrüge (Z 5) ist nicht zielführend. Mit ihr behauptet der Angeklagte zunächst mit Beziehung auf die Diebstahlsfakten A/I 1 und II 1 eine Aktenwidrigkeit bzw. einen inneren Widerspruch "mit den Ergebnissen der Hauptverhandlung", den er daraus abzuleiten sucht, daß der Zeuge R***** (Angestellter der Firma B*****) bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung letztlich nur vermutet habe, daß der beim Einbruchsversuch in das K*****-Gebäude am 31.Dezember 1989 am Flachdach zurückgelassene Winkelschleifer von dem einige Tage vorher zum Nachteil der Firma B***** verübten Einbruchsdiebstahl stammte.

Die Beschwerde übergeht jedoch dabei, daß das Schöffengericht die Feststellung der Täterschaft hinsichtlich des zuletzt genannten Einbruchsdiebstahls zum Nachteil der Firma B***** schon auf das vom Angeklagten (am 7.Mai und 10.Juni 1991) vor der Gendarmerie (S 29, 35/Bd. III) abgelegte Geständnis stützen konnte, welches er auch vor dem Untersuchungsrichter (ON 5 S 33/Bd. I) aufrecht erhalten hat; seiner demgegenüber leugnenden Verantwortung in der Hauptverhandlung jedoch, die sich (auch) insoweit in der Äußerung "kein Kommentar" erschöpfte, wurde der Glaube versagt. Dem Beschwerdevorbringen zuwider läßt aber auch die Aussage des Zeugen R***** in der Hauptverhandlung (S 204/Bd. III) im Zusammenhalt mit seinen Angaben im Vorverfahren (S 157/Bd. I) und den Erhebungen der Sicherheitsbehörden (über die Zuordnung des bezüglichen Winkelschleifers - S 113, 157/Bd. I) keinen Zweifel daran, daß der bei dem versuchten Einbruchsdiebstahl am 31. Dezember 1989 (Faktum A/II/1) verwendete Winkelschleifer aus dem während der Weihnachtstage 1989 zum Nachteil der Firma B***** verübten Einbruchsdiebstahl stammte.

Wenn der Beschwerdeführer unter Behauptung einer Unvollständigkeit ferner ins Treffen führt, das Schöffengericht habe seine Verantwortung, daß er "über ausreichend Geld verfügt" habe, nicht erörtert, so übergeht er jene Urteilsausführungen (US 17 bis 22), in denen das Erstgericht die finanzielle Situation des Angeklagten von der Haftentlassung am 16. November 1989 bis zu seiner Festnahme am 6.Mai 1991 einer eingehenden Analyse unterzogen hat.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang dagegen remonstriert, daß die Tatrichter seinen darauf Bezug habenden Angaben den Glauben versagten, demgegenüber jedoch zum Ausdruck brachten, daß er während des zuvor bezeichneten Zeitraums im wesentlichen nur über eine Notstandsunterstützung in geringer Höhe (ca. 4.000 S monatlich) verfügte, wogegen Kapitalbewegungen im Zusammenhang mit dem Ankauf von zwei PKW der Marke BMW in der zweiten Hälfte März 1990 (Kaufpreis 212.000 S) und Mitte August 1990 (Kaufpreis 90.000 S, Ersatzteile im Wert von 50.000 S) eine zeitliche Nähe zu den Einbruchsdiebstählen zum Nachteil des K***** Mistelbach in der Zeit zwischen dem 17. und 19. März 1990 bzw. dem 11. und 13.August 1990 deutlich erkennen ließen, unternimmt er bloß eine - nach wie vor - unzulässige Kritik an der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung.

Gleiches gilt für die unter Hinweis auf eine der Beschwerdeschrift in Kopie beigelegte Rechnung der ärztlichen Verrechnungsstelle München (S 393/Bd. III) aufgestellte Behauptung, er sei auf Grund einer am 24.Juli 1990 bei einem Verkehrsunfall (in Deutschland) erlittenen Verletzung - der bezeichneten Rechnung zufolge einer Schnittwunde am linken Knie und einer Thoraxprellung - nicht in der Lage gewesen, unter Zuhilfenahme von Paletten und Benützung der Feuerleiter vom Flachdach des Gebäudes aus in den K***** einzusteigen. Bei dem weiteren Einwand, der im Urteil festgestellten identen Tatausführung bei sämtlichen dem Angeklagten zur Last liegenden Einbruchsdiebstählen stehe der Umstand entgegen, daß der Täter beim Einbruchsversuch am 6.Mai 1991 (Faktum A/II/2) vor dem Einsteigen in das Gebäude über das Flachdach - im Gegensatz zur früheren Vorgangsweise - eine Eingangstür zu öffnen versuchte, läßt die Beschwerde unberücksichtigt, daß sich das Schöffengericht auch insoweit auf das - in der Hauptverhandlung aufrechterhaltene - Geständnis des Angeklagten stützen konnte.

Sämtlichen in der Mängelrüge erhobenen Einwänden ist schließlich noch zu erwidern, daß das Schöffengericht auf Grund der Verfahrensergebnisse in ihrer Gesamtheit zur Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich aller vom Schuldspruch erfaßten Fakten gelangt ist. Dabei stützte e sich zuäsztlich zu den bereits erörterten Argumenten vor allem auch darauf, daß beim Angeklagten anläßlich seiner Verhaftung am 6.Mai 1991 (nach dem von ihm zugegebenen Einbruchsdiebstahl laut Punkt A/II/2) ein Tesa-Kreppband jener Art sichergestellt wurde, wie es auch schon bei den im März und August 1990 verübten Einbruchsdiebstählen (A/I/2 und 3) zum Verkleben des Feuermelders verwendet worden war. Außerdem zogen die Tatrichter in ihre Überlegungen mit ein, daß bei jedem weiteren Diebstahl für den Einstieg in das Gebäude des K***** Mistelbach immer eine mit Beziehung auf den darunterliegenden Tresorraum (positionsmäßig) günstiger gelegene Kuppel benützt wurde. Schließlich ließen sie auch nicht unberücksichtigt, daß nach dem Inhalt des Aktes 18 a Vr 3046/86 des Landesgerichtes Salzburg die mit dem Angeklagten damals an einem (versuchten) Einbruchsdiebstahl beteiligten Julian M***** und Adolf S***** den "K***** in Mistelbach" für die Begehung eines Einbruchsdiebstahls besonders geeignet hielten (US 13 ff). Die behaupteten Begründungsmängel liegen demnach gleichfalls nicht vor.

Ausführungen zu dem in der Beschwerdeschrift einleitend genannten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO sind der Beschwerde weder ihrem Aufbau noch dem Inhalt nach zu entnehmen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs. 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Daraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten gemäß § 285 i StPO der Gerichtshof zweiter Instanz berufen ist.