TE OGH 1992/3/10 14Os28/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.März 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sonntag als Schriftführer in der Strafache gegen Slobodan B***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten sowie die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.November 1991, GZ 5 c Vr 6338/91-42, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig mit diesem Urteil gefällten Widerrufsbeschluß nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Slobodan B***** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er in Wien am 12. und 14.Juni 1991 jeweils durch Einbruch in auf einem Kundenparkplatz abgestellte Kraftfahrzeuge Wertgegenstände mit Bereicherungsvorsatz wegnehmen wollte.

Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde, nominell gestützt auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 und 9 lit. b StPO.

Zur Geltendmachung des erstgenannten Nichtigkeitsgrundes (Z 4) fehlt ihm die Legitimation, weil in der mit Urteilsfällung beendeten Hauptverhandlung kein Beweisantrag gestellt wurde (siehe S 186). Auf Anträge der Verteidigung in einer vorangehenden Hauptverhandlung (S 127) die eben deswegen vertagt werden mußte, kann sich der Beschwerdeführer schon deshalb nicht berufen, weil diese Verhandlung gemäß § 276 a StPO sowohl wegen geänderter Zusammensetzung des Gerichtes als auch zufolge Zeitablaufes (S 172) wiederholt werden mußte (siehe Mayerhofer-Rieder3 ENr. 5 ff zu § 276 a StPO).

Die Tatsachenfeststellungen des Urteils geben nur den relevanten Geschehensablauf wieder. Darnach hat der Angeklagte am 12. Juni 1991 in seiner Hand einen harten Gegenstand gehalten und damit gegen die Scheibe eines Klein-LKW ausgeholt, um diese einzuschlagen und um aus dem Fahrzeuginneren Gegenstände mit Diebstahlsvorsatz wegzunehmen. Er wurde jedoch in seinem Vorhaben durch das Dazwischentreten fremder Personen gestört, sodaß er sich vorerst in sein nahegelegenes Fahrzeug setzte und dann wegfuhr.

Zwei Tage später wollte der Angeklagte mit einem Schraubenzieher die Tür eines anderen fremden Kraftfahrzeuges öffnen, um Elektrogeräte und -zubehör zu stehlen. Auch in diesem Fall mußte er von seinem Vorhaben ablassen, weil der Fahrzeugeigentümer zurückgekehrt ist.

In den getroffenen Feststellungen ist - entgegen der Mängelrüge (Z 5) - keine Aussage enthalten, ob die beschriebenen Taten rechtlich als "bereits vollendeter" (gemeint wohl: "beendeter") oder als "unvollendeter" (richtig: "unbeendeter") Versuch zu qualifizieren sind. Die Mängelrüge geht schon deshalb ins Leere. Abgesehen davon, könnte eine irrige rechtliche Begründung gar nicht mit dem angezogenen Nichtigkeitsgrund bekämpft werden (Mayerhofer-Rieder aaO ENr. 14 ff zu § 281 Z 5 StPO).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. b) reklamiert unter Hinweis auf § 16 StGB den Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch. Allerdings geht sie bei ihren Rechtsausführungen nicht von der Feststellung des Erstgerichts aus, wonach der Angeklagte keinesfalls freiwillig, sondern stets nur durch das Dazwischentreten Dritter von seinem jeweiligen Vorhaben abgelassen hat (US 6 f, 10).

Die übrigen, einen Versuch überhaupt bestreitenden Ausführungen der Rechtsrüge wiederum gehen ebenfalls im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen, von einem bloßen belanglosen Hineinsehen in Autos und davon aus, daß der Angeklagte mit seiner Hand nicht deshalb ausgeholt hat, um die Fensterscheibe eines Kraftfahrzeugs einzuschlagen, sondern dies aus ganz anderen Gründen getan hätte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung teils als unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO zurückzuweisen.

Zur Erledigung der sowohl vom Angeklagten als auch von der Staatsanwaltschaft erhobenen Berufung ist demgemäß das Oberlandesgericht Wien ebenso zuständig wie zur Entscheidung über die Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil verkündeten und ausgefertigten Widerrufsbeschluß nach § 494 a StPO.