TE OGH 1992/3/10 4Ob11/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Peter H.Prettenhofer und Dr.Peter Jandl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei R***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Rudolf K.Fiebinger und Dr.Peter M.Polak, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 29.November 1991, GZ 3 R 284/91-19, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 18.September 1991, GZ 6 Cg 202/91-10, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Parteien vertreiben in Österreich Rohrverschraubungen. Die Klägerin benützt seit ihrer Gründung vor Jahrzehnten für ihre Produkte bestimmte Bestellzeichen, die mnemotechnisch aufgebaut und daher leicht erfaßbar und den Erzeugnissen leicht zuzuordnen sind. Sie ist der einzige Hersteller von Rohrverschraubungen in Österreich; ihr Marktanteil an diesen Produkten beträgt rund 60 %. Ihre Bestellzeichen sind im Hinblick auf ihre beherrschende Marktstellung in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt, werden von diesen als Bezeichnungen der Produkte der Klägerin erkannt und bei den Bestellungen laufend verwendet.

Die Beklagte verwendet in ihren Preislisten neben ihren eigenen Bezeichnungen die Bestellzeichen der Klägerin als Vergleichsbezeichnungen. Ist in den Bestellzeichen der Klägerin der Buchstabe "P" enthalten, so weist dieser darauf hin, daß das Produkt mit dem sog. "Progressivring" ausgestattet ist. Dieser Ring ist ein von der Muttergesellschaft der Klägerin entwickelter Schneidering, der in Form und Funktion einzigartig ist und von keinem anderen Unternehmen in dieser Art hergestellt oder nachgebaut wird. Die Produkte der leichten und der schweren Baureihe sind mit einem derartigen Progressivring ausgestattet; keines der von der Beklagten vertriebenen Produkte weist einen solchen speziellen Schneidering auf. Der "Progressivring" ist bei den beteiligten Verkehrskreisen unter dieser Produktbezeichnung bekannt; er ist ein auf dem Markt bekanntes und eingeführtes Qualitätsprodukt.

Ist in den Bestellzeichen der Klägerin die Abkürzung "ED" angeführt, so ist das Produkt mit einer speziell von der Klägerin entwickelten Eolastik-Kunstoff-Dichtung ausgerüstet, welche ebenfalls von keinem anderen Unternehmen in dieser Form hergestellt wird.

Die von der Beklagten vertriebenen Produkte sind mit jenen der Klägerin naturgemäß nicht identisch.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte durch die Verwendung der von der Klägerin entwickelten Bestellzeichen als "Vergleichsbezeichnung" versuche, ihren Produkten Eigenschaften und Qualitäten zuzuschreiben, welche diese nicht besitzen, um damit von den auf dem Markt eingeführten Bestellzeichen der Klägerin einen Wettbewerbsvorteil zu erzielen, und daß die Verwendung des Buchstaben "P" im Hinblick auf die andere Gestaltung der von der Klägerin vertriebenen Produkte irreführend sei, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die in einer im Sicherungsbegehren wiedergegebenen Preisliste enthaltenen, von der Klägerin verwendeten Bestellzeichen "und mit den in der Preisliste der Beklagten jeweils angeführten Kombinationen sowie bei Produkten der leichten und schweren Baureihe den Zusatz 'P' (als Ausstattungsmerkmal für Progressivring) zu gebrauchen".

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Auf dem österreichischen Markt böten nur vier Unternehmen Rohrverschraubungen an; alle Abnehmer solcher Produkte seien technisch versiert. Da jedes der vier Unternehmen hunderte verschiedene Arten von Rohrverschraubungen anbiete, müsse eine Katalogisierung erfolgen. Die Produkte aller Hersteller seien zwar nicht identisch, jedoch vollkommen gleichwertig und funktionsgleich; sie seien auch technisch genormt. Die Produkte der Beklagten seien mit einem Dichtungsring ausgestattet, der in einigen Aspekten von jenem der Klägerin abweiche, aber völlig gleichwertig und funktionsgleich sei, auch wenn er nicht "Progressivring" genannt werde. Die Klägerin gebe selbst zu, daß die von ihr verwendeten Kurzbezeichnungen sowie die Kurzbezeichnungen der anderen Hersteller und Händler nur eine beschreibende Kennzeichnung seien. Mangels allgemeiner Verbindlichkeit der Ö-Normen sei es bei allen Anbietern üblich, Vergleichsbezeichnungen anzugeben; es sei durchaus branchenüblich, auch auf Bestellbezeichnungen von Konkurrenten hinzuweisen, diene dies doch lediglich der genauen Orientierung des Kunden. Die Kurzbezeichnung "P" sei nicht markenrechtlich geschützt und werde keineswegs unmittelbar mit dem Produkt der Klägerin identifiziert. Eine Irreführung liege schon deshalb nicht vor, weil der Dichtring der Beklagten jenem der Klägerin völlig gleichwertig sei. Die Besonderheit des rein technischen Marktes führe dazu, daß kein durchschnittlicher Verbraucher aus der Anführung einer Vergleichsbezeichnung eine "Qualitätsberühmung" oder sonstige Anlehnung an den guten Ruf der Klägerin vermuten würde.

Der Erstrichter erließ die einstweilige Verfügung. Er nahm noch als bescheinigt an, daß zur besseren Kennzeichnung der eigenen Produkte und zur Erläuterung der Bestellbezeichnungen branchenüblich die allgemeinen DIN- oder Ö-Norm-Kennzeichen verwendet würden. Rechtlich meinte er, die Beklagte versuche durch ihre Vorgangsweise, ihren Produkten die Eigenschaft und Qualität der Erzeugnisse der Klägerin zuzuschreiben und durch Verwendung der von der Klägerin auf dem Markt eingeführten Bestellzeichen einen Wettbewerbsvorteil zu erzielen. Die Bezugnahme auf die von einem Mitbewerber für bestimmte technische Erzeugnisse verwendeten Bestellzeichen, insbesondere deren Gegenüberstellung mit den eigenen Bezeichnungen, verstoße als anlehnende Werbung gegen § 1 UWG. Die Beklagte nütze damit den Ruf der Klägerin und ihrer Produkte aus, welche seit Jahrzehnten auf dem Markt bekannt seien. Soweit sie eine unrichtige Vergleichsbezeichnung verwende, habe sie auch gegen § 2 UWG verstoßen.

Das Gericht zweiter Instanz wies den Sicherungsantrag nur insoweit ab, als der Beklagten verboten werden soll, bei Produkten der leichten und schweren Baureihe den Zusatz "P" (als Ausstattungsmerkmal für Progressivring) zu gebrauchen; im übrigen bestätigte es die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es der Beklagten verbot, im geschäftlichen Verkehr die in der nachfolgenden, im Spruch der Entscheidung im einzelnen wiedergegebenen Liste angeführten "EO-Bestellzeichen" allein oder im Zusammenhang mit anderen Buchstaben oder Zahlen zu gebrauchen. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Feststellung des Erstgerichtes, daß es branchenüblich sei, zur besseren Kennzeichnung der eigenen Produkte bzw zur Erläuterung der Bestellbezeichnungen die allgemeinen DIN- oder Ö-Norm-Kennzeichen zu verwenden, übernahm es nicht; vielmehr nahm es als bescheinigt an, daß in der Branche der Streitteile in Österreich die Kennzeichen nach Ö-Norm überhaupt nicht verwendet werden und die allgemeinen DIN-Kennzeichen nur vereinzelt zur besseren Kennzeichnung der eigenen Produkte unter Erläuterung der Bestellbezeichnungen Verwendung fänden, sich dagegen drei von fünf Anbietern (einschließlich der Beklagten), nicht jedoch die Klägerin mit ihrem Marktanteil von 60 %, auf die Kennzeichen von Konkurrenten bezögen. Wie der Oberste Gerichtshof schon in den - gleichfalls Bestellzeichen der Klägerin betreffenden - Entscheidungen SZ 32/128 ("ERMETO I") und ÖBl 1962, 31 (= "ERMETO II") ausgesprochen habe, verstoße es gegen die guten Sitten, vom Ruf und Ansehen der "ERMETO"-Erzeugnisse in der Form zu zehren, daß man die eigenen Waren ihnen gleichstelle, um auf diese Weise Personen, denen die Bezeichnungen und der Wert der Waren der Klägerin geläufig sind, als Käufer anzulocken. In "ERMETO I" habe der Oberste Gerichtshof allerdings insoweit eine Einschränkung angedeutet, als er ausgeführt habe, daß die dortige Beklagte die Bestellzeichen der Klägerin in ihre Tabellen aufgenommen habe, ohne aus Geschäftsrücksichten auf die Käufer dazu genötigt zu sein und ohne nachgewiesen zu haben, daß diese Art von Vergleichslisten handelsüblich wäre. Im vorliegenden Fall habe sich die Beklagte auf die Branchenüblichkeit von Listen mit Vergleichsbezeichnungen berufen. Das sei jedoch nicht als bescheinigt anzunehmen, weil allein die Klägerin, welche solche Listen nicht verwende, einen Marktanteil von 60 % habe. Aus der Entscheidung ÖBl 1984, 149 ergebe sich auch, daß sich der Beklagte nicht auf die Judikatur zu den Ersatzteilen berufen könne.

Zu prüfen sei allerdings, ob die im Anschluß an die UWG-Novelle 1988 erfolgte Änderung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung im allgemeinen auch hier zu einer von der bisherigen Rechtsprechung abweichenden Beurteilung führe. In Wahrheit liege allerdings kein Fall vergleichender (kritisierender) Werbung vor. Dennoch habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung RdW 1991, 323 (4 Ob 47/91) ausdrücklich die Frage offengelassen, ob sich die Änderung des § 2 UWG auch auf die Rechtsprechung zur anlehnenden Werbung auszuwirken habe. Die Beklagte habe in der beanstandeten Preisliste zumindest überwiegend mit der Gegenüberstellung mit den Bestellzeichen der Klägerin geworben. Wie der hohe Marktanteil der Klägerin beweise, verbinde aber der Markt mit der Ware der Klägerin eine besondere Wertvorstellung, würde doch ohne eine solche Einschätzung nicht so häufig bei der Klägerin eingekauft. Demnach liege eine sittenwidrige Anlehnung vor. Eine Auswirkung der UWG-Novelle in der Weise, daß auch die anlehnende Werbung grundsätzlich erlaubt wäre, sei nicht zu befürworten. Wie der Oberste Gerichtshof in EvBl 1990/114 ausgesprochen habe, müsse bloß das wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege einer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber an Hand objektiver überprüfbarer Daten als zulässig angesehen werden. Irgendwelche objektiv überprüfbaren Daten über die verglichenen Produkte der Streitteile seien aber in der Regel anlehnenden Werbemaßnahmen - wie der Preisliste der Beklagten - nicht zu entnehmen, so daß ein Qualitätsvergleich im Sinne dieser Entscheidung nicht vorgenommen werde. Es habe daher bei der Beurteilung der Vorgangsweise der Beklagten als sittenwidrige anlehnende Werbung und damit als Verstoß gegen § 1 UWG zu verbleiben. Der Spruch der einstweiligen Verfügung sei jedoch dahin klarzustellen gewesen, daß der Beklagten nicht nur die alleinige Verwendung der Gattungsbestellzeichen, sondern selbstverständlich auch die Verwendung dieser Kennzeichen im Zusammenhang mit den näheren Ausführungsdetails (Dimension, Bauweise, Material etc) verboten werde und daß sich das Verbot nicht etwa auf die in der Liste enthaltenen sogenannten EMB-Bestellbezeichnungen, sondern nur auf die EO-Bestellzeichen beziehe.

Berechtigt sei der Rekurs allerdings insoweit, als das Erstgericht der Beklagten auch verboten habe, den Zusatz "P" zu gebrauchen (soweit sich dieser Buchstabe nicht im Anschluß an die Gattungszeichen finde). In diesem Bereich liege nämlich kein Verstoß gegen § 2 UWG vor, weil eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen die Richter nicht gehörten, nicht bescheinigt worden sei.

Gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Sicherungsantrag zur Gänze abgewiesen wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

I. Die Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin ist verspätet:

Der Revisionsrekurs wurde der Klägerin am 9.1.1992 zugestellt (Rückschein auf Seite 156); erst am 5.2.1992 gab die Klägerin ihre Rechtsmittelbeantwortung zur Post. Damals war aber die Frist für die Beantwortung des Revisionsrekurses - welche 14 Tage beträgt (§ 402 Abs 1, letzter Satz, EO) - bereits abgelaufen.

Die Revisionsrekursbeantwortung war daher zurückzuweisen.

II. Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat, worauf bereits die Vorinstanzen zutreffend verwiesen haben, schon mehrmals ausgesprochen, daß die Bezugnahme auf die von einem Mitbewerber für bestimmte technische Erzeugnisse verwendeten Bestellzeichen und insbesondere deren Gegenüberstellung mit den eigenen Bestellzeichen (oder den entsprechenden Normbezeichnungen) als sogenannte "anlehnende Werbung" gegen § 1 UWG verstößt (SZ 32/128; ÖBl 1962, 31; ÖBl 1981, 73; ÖBl 1984, 149). In SZ 27/205 heißt es allerdings, daß "Synonyma-Verzeichnisse" pharmazeutischer Präparate nicht unter allen Umständen sittenwidrig seien, insbesondere dann nicht, wenn ein Unternehmen auf Anfrage bekanntgibt, welche Konkurrenzpräparate bestimmten von ihr erzeugten Präparaten entsprechen. Auch beim Vertrieb von Ersatzteilen oder Zubehör für Fremderzeugnisse ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Bezugnahme auf das Hauptprodukt grundsätzlich zulässig, sofern dabei nicht der Eindruck gemeinsamer Herkunft erweckt wird (ÖBl 1984, 15 mwN). Die Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur anlehnenden Werbung steht im Einklang mit der Lehre (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 81;

Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 580 ff Rz 547 ff;

Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 212, der die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes offenbar billigend wiedergibt). Die Sittenwidrigkeit der anlehnenden Werbung liegt darin, daß ein Unternehmer den guten Ruf eines Mitbewerbers, den dieser meist mit großem Aufwand an Zeit, Mühe und Kosten erworben hat, dadurch für seine Zwecke ausbeutet, daß er versucht, die Güte seines eigenen Angebotes ausschließlich durch Gleichsetzung mit den Eigenschaften fremder Produkte zu beweisen (Hohenecker-Friedl aaO; Baumbach-Hefermehl aaO 580 f Rz 548; Koppensteiner aaO).

Die Beklagte meint, in ihrem Fall fehle es an den Voraussetzungen des Tatbestandes einer anlehnenden Werbung. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden:

Entgegen den Rechtsmittelausführungen kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte mit der Verwendung der Bestellzeichen der Klägerin als "Vergleichsbezeichnungen" erkennbar auf die Produkte der Klägerin Bezug nimmt, haben doch die Vorinstanzen festgestellt, daß die Bestellzeichen der Klägerin infolge ihrer beherrschenden Marktstellung von den beteiligten Verkehrskreisen den Produkten der Klägerin zugeordnet werden (S. 90). Soweit die Beklagte unterstellt, die von ihr verwendeten Vergleichsbezeichnungen seien nur "generisch-deskriptiv" und stellten keinen Bezug zur Klägerin mehr her (S. 150), entfernt sie sich somit in unzulässiger Weise von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Wenn die Klägerin einen Marktanteil von 60 % erreicht hat, muß daraus - mag sie auch den Vorsprung zunächst deshalb gewonnen haben, weil sie Patentrechte hatte - geschlossen werden, daß ihre Produkte beim Publikum großen Anklang finden. Daß sie einen guten Ruf hat, liegt also auf der Hand. Gibt nun die Beklagte in der Preisliste an, daß eines ihrer Produkte einem bestimmten Erzeugnis der Klägerin entspreche, dann überträgt sie alle mit der Erwähnung des Bestellzeichens der Klägerin

verbundenen - positiven - Erfahrungen und Vorstellungen auf ihr eigenes Produkt; damit nimmt sie aber an dem von der Klägerin erworbenen (offenbar guten) Ruf teil. Selbst wenn aber die damit ausgelösten Gütevorstellungen tatsächlich auch auf die Produkte der Beklagten zutreffen sollten, ändert das nichts daran, daß diese Wertschätzung das Ergebnis der von der Klägerin im Laufe von Jahrzehnten erbrachten Leistungen ist und die Beklagte sohin Nutznießerin einer fremden Leistung wird.

Der Beklagten ist darin zuzustimmen, daß eine anlehnende Werbung dann zulässig ist, wenn für die Anlehnung ein rechtfertigender Grund besteht (SZ 27/205; Baumbach-Hefermehl aaO 581 Rz 548). Ein solcher Grund ist aber hier nicht zu sehen, weil die Beklagte nicht auf die Bestellzeichen der Klägerin angewiesen ist; vielmehr hat sie die - von ihr ohnehin auch

genützte - Möglichkeit, die Produkte im einzelnen näher zu beschreiben; außerdem steht ihr die Verwendung der DIN-Kennzeichen offen.

Nach § 2 Abs 1, letzter Satz, UWG idF Novelle 1988 ist eine vergleichende Preiswerbung jedenfalls zulässig, wenn sie nicht irreführend oder sittenwidrig ist. Daraus hat der Oberste Gerichtshof geschlossen, daß auch jedes andere wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege ihrer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten dann zulässig ist, wenn es nicht zur Irreführung im Sinn des § 2 UWG geeignet ist oder - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzt (EvBl 1990/114 ua). Die durch die Novellierung des § 2 UWG zum Ausdruck gekommene Wertung des Gesetzgebers sei nämlich grundsätzlich unteilbar. Auch wenn berücksichtigt werde, daß gerade Preisvergleiche (besonders bei genormten Markenartikeln) weniger oft von der Gefahr einer Verfälschung der Leistungsgegenüberstellung durch ein naturgemäß subjektives Urteil in eigener Sache bedroht sind als andere Werbevergleiche, lägen doch die Dinge beim Vergleich von Preisen nicht grundsätzlich anders als bei den sonstigen Formen eines zu Werbezwecken vorgenommenen Vergleiches. Wahre und sachliche Qualitätsvergleiche seien demnach gleichfalls zulässig, vorausgesetzt, daß objektiv überprüfbare Daten angegeben würden.

Der Tatbestand der anlehnenden Werbung unterscheidet sich aber sehr wesentlich von jenem der (kritisierenden) vergleichenden Werbung: Das Wesen der (kritischen) vergleichenden Werbung besteht darin, daß die Überlegenheit der eigenen Waren oder Leistungen unter Hinweis auf die Minderwertigkeit der Waren oder Leistungen namentlich genannter oder doch deutlich erkennbarer Mitbewerber behauptet wird (ÖBl 1989, 42 mwN); bei der anlehnenden Werbung wird hingegen der gute Ruf eines anderen ausgenützt (Baumbach-Hefermehl aaO 491 Rz 331). Das widerspricht auch dann den Grundsätzen des Leistungswettbewerbes, wenn die Waren und Leistungen des Werbenden tatsächlich die Qualität derjenigen des Mitbewerbers aufweisen, an deren Ruf der Werbende schmarotzt, geht es doch hier nicht darum, ob ein Vergleich der Leistungen zweier Unternehmer sachlich richtig ist; maßgebend ist vielmehr, daß der eine Unternehmer durch eigene Leistung einen guten Ruf - der manchmal wichtiger ist als die tatsächliche Qualität (Hohenecker-Friedl aaO) - mühsam erworben hat und der andere daran mitprofitieren will.

Mit dem (mittlerweile erloschenen) Patentrecht der Klägerin hat die hier behandelte Frage nichts zu tun; von einer unzulässigen Verlängerung patentrechtlichen Schutzes durch das Verbot einer anlehnenden Werbung kann keine Rede sein.

Für die rechtliche Beurteilung kommt es entgegen den Rechtsmittelausführungen auf die konkrete Ausgestaltung der Produkte beider Streitteile nicht an; einer Verfahrensergänzung bedarf es sohin nicht.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO.