TE OGH 1992/3/11 3Ob531/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Graf als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Charlotte Sch*****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Mutter Bertha M*****, vertreten durch Dr.Günther Steiner ua, Rechsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Rekursgerichtes vom 3.Dezember 1991, AZ 2 R 166/91, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Krems an der Donau vom 27.Juni 1991, AZ P 132/87, teilweise bestätigt wurde, den Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er einschließlich des rechtskräftig gewordenen Teiles zu lauten hat:

"Bertha M***** ist als Mutter der am 12.November 1981 geborene Charlotte Sch***** schuldig, dieser zu Handen ihres Vaters Dr.Wolfgang Sch***** monatlich folgende Unterhaltsbeträge zu bezahlen:

1.

Für die Zeit vom 9.8. bis 31.10.1987 1.125 S;

2.

für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1988 1.225 S;

3.

für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1989 2.480 S;

4.

für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.1990 2.550 S;

5.

ab 1.4.1990 bis auf weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, 2.200 S, ab 29.5.1990 also zusätzlich zu dem mit dem Beschluß des Bezirksgerichtes Krems an der Donau vom 13.3.1991 festgesetzten Betrag von 1.700 S noch 500 S.

Die bis zum Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses fällig werdenden Beträge sind binnen 14 Tagen, die später fällig werdenden Beträge sind jeweils bis zum 5.eines jeden Monats im vorhinein zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, Bertha M***** sei schuldig, für die Zeit vom 9.8. bis 31.10.1987 weitere 1.285 S, für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.1987 2.410 S, für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1988 weitere 1.255 S und für die Zeit vom 1.7. bis 31.12.1989 weitere 70 S und ab 1.4.1990 weitere 350 S jeweils monatlich zu bezahlen, wird abgewiesen."

Begründung:

Die Ehe der Eltern des am 12.11.1981 geborenen Kindes wurde 1987 für nichtig erklärt. Die Obsorge für das Kind wurde dem Vater zugewiesen, in dessen Haushalt es auch betreut wird. Auf Grund eines vom Vater des Kindes am 29.5.1990 gestellten Antrags und des von der Mutter erklärten Einverständnisses erkannte das Erstgericht die Mutter schuldig, ab 29.5.1990 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.700 S zu bezahlen. In einem weiteren Beschluß erkannte es die Mutter unter Abweisung des Mehrbegehrens schuldig, dem Kind für die Zeit vom 9.8. bis 31.10.1987 1.890 S, für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1988 2.040 S, für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1989 2.480 S und ab 1.1.1990 2.550 S jeweils im Monat zu bezahlen. Es stellte im wesentlichen folgendes fest:

Die Mutter des Kindes verdiente 1987 7.075,20 S, im Jahr 1988 10.548,94 S und seit 1.1.1989 16.666,67 S jeweils netto im Monat. Sie gebar am 27.12.1989 ein weiteres Kind, das aus einer neu geschlossenen Ehe stammt. Da sie ihre Beschäftigung als Botschaftssekretärin schon drei Monate nach ihrer Geburt wieder aufnehmen mußte, war sie gezwungen, ab April 1990 eine Tagesmutter zu beschäftigen, für die sie monatlich 6.000 S zu bezahlen hat.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache zog das Erstgericht bei der Ermittlung der für die Unterhaltsfestsetzung maßgebenden Bemessungsgrundlage vom Nettoeinkommen der Mutter für die Zeit vom 1.11.1987 bis 31.9.1989 monatliche Kreditraten von

3.750 S, für die Zeit ab April 1990 die Hälfte der Kosten der Tagesmutter und somit 3.000 S monatlich und für die Zeit ab Juli 1990 die Kosten einer Lebens- und Unfallsversicherung von 1.193 S monatlich ab. Es errechnete die monatliche Bemessungsgrundlage und deren Belastbarkeit für die Zeit vom 1.8. bis 31.10.1987 mit 7.075,20 S, belastbar mit 33 % und somit 2.334,82 S, für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.1987 mit 3.325,20 S, nicht belastbar, für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1988 mit 6.798,94 S, belastbar mit 30 % und somit 2.039,68 S, für die Zeit vom 1.1. bis 31.9.1989 mit 12.916,67 S, belastbar mit 48 % und somit 6.200 S, für die Zeit vom 1.10.1989 bis 30.3.1990 mit 16.666,67 S, belastbar mit 54 % und somit 9.000 S, für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.1990 mit 13.666,67 S, belastbar mit 50 % und somit 6.833,34 S und für die Zeit seit 1.7.1990 mit 12.473,67 S, belastbar mit 48 % und somit 5.987,36 S. Für 1987 sei der Regelbedarf für Kinder in der Altersgruppe von drei bis sechs Jahren mit 1.890 S monatlich anzunehmen. Da dieser Betrag bis 31.10.1987 im belastbaren Teil des Einkommens der Mutter enthalten sei, stehe er dem Kind als Unterhalt zu. Für November und Dezember 1987 sei das Einkommen der Mutter unter dem Existenzminimum gelegen, weshalb sie für diese Zeit keinen Unterhalt zu bezahlen habe. 1988 habe der Regelbedarf für Kinder der Altersgruppe von sechs bis zehn Jahren 2.440 S monatlich betragen. Da vom Einkommen der Mutter in diesem Zeitraum nur 2.040 S monatlich belastbar seien, stehe dem Kind nur ein Unterhaltsanspruch in dieser Höhe zu. Für 1989 und 1990 sei der mit 2.480 S bzw 2.550 S monatlich anzunehmende Regelbedarf des Kindes im belastbaren Teil der Bemessungsgrundlage enthalten, weshalb das Kind Anspruch auf Unterhalt in der Höhe des Regelbedarfes habe..

Das Rekursgericht änderte infolge Rekurses der Mutter den Beschluß des Erstgerichtes teilweise dahin ab, daß es den monatlichen Unterhaltsanspruch des Kindes unter Abweisung des Mehrbegehrens für die Zeit vom 9.8. bis 31.10.1987 und vom 1.1. bis 31.12.1988 mit 1.500 S, für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1989 mit monatlich 2.480 S und für die Zeit ab 1.1.1990 mit monatlich 2.550 S bestimmte. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Zur rechtlichen Beurteilung führte das Rekursgericht aus, daß es in ständiger Rechtsprechung die von einem Teil der Gerichte angewendete Prozentsatzkomponente ablehne und den Unterhalt im Sinn des § 140 ABGB einerseits nach der Belastbarkeit des Einkommens des Unterhaltspflichtigen und andererseits nach dem Durchschnittsbedarf des Unterhaltsberechtigten bemesse. Dies entspreche eher dem Wortlaut des § 140 Abs 1 ABGB, wonach die Eltern zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes "nach Kräften" beizutragen hätten. Die angewendete, annäherungsweise am Lohnpfändungsgesetz orientierte Methode habe für sich, daß sie auf eine Äußerung des Gesetzgebers darüber zurückgehe, in welchem Ausmaß einem Schuldner unter Berücksichtigung sämtlicher Sorgepflichten bestimmte Einkommensteile verbleiben sollen und welche Einkommensteile dem Zugriff von Gläubigern offenstehen. Es habe auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 563/90 schon ausgesprochen, daß es durchaus gerechtfertigt sei, jenen Teil der Unterhaltsbemessungsgrundlage, der voraussichtlich auch der Pfändung unterworfen sein würde, auf die Unterhaltsberechtigten zur Deckung ihrer Ansprüche im Verhältnis ihres Bedarfes aufzuteilen. Das Erstgericht habe die Grundsätze dieser Rechtsprechung zum Großteil richtig angewendet, insbesondere habe es zu Recht die Kosten der Tagesmutter nur zur Hälfte berücksichtigt, weil beide Eltern zur Deckung der Bedürfnisse ihres Kindes anteilig beizutragen hätten und daher der nunmehrige Ehemann und Vater des zweiten Kindes die andere Hälfte tragen müsse. Für die Zeit vom 1.8. bis 31.10.1987 und für das Jahr 1988 habe das Kind jedoch nur einen Unterhaltsanspruch von 1.500 S, weil das der Mutter für die Leistung des Unterhalts zur Verfügung stehende Einkommen in diesen Zeiträumen erheblich unter dem Durchschnitt österreichischer Einkommen liege und der auf die Kinder entfallende Unterhalt daher auch in einer intakten Familie unter dem Durchschnitt liegen würde.

Der von der unterhaltspflichtigen Mutter gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Entscheidung 6 Ob 563/90 (= SZ 63/88) und den vergleichbaren Entscheidungen RZ 1991/50 und ÖA 1991, 102 in einem wesentlichen Punkt ein anderer Sachverhalt zugrundelag und für den hier zu beurteilenden, in seiner Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Sachverhalt eine gegenteilige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt.

Der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der vom Rekursgericht in ständiger Rechtsprechung angewendeten (vgl etwa EFSlg 42.666, 62.364-62.371 ua) und auch von Pichler (in RZ 1972, 43 und ÖA 1981, 41) befürworteten Methode der Unterhaltsbemessung, bei der vom Regelbedarf und von einer in Anlehnung an die Freibeträge des Lohnpfändungsgesetzes gebildeten "Belastbarkeitsgrenze" ausgegangen wird, erstmals in der Entscheidung SZ 63/88 beschäftigt und dazu ausgeführt, daß es jedenfalls in Fällen wie dem damals zu entscheidenden, in dem einem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Unterhaltsschuldners mehrere Unterhaltsansprüche gegenüberstehen, gerechtfertigt sei, jenen Teil der Unterhaltsbemessungsgrundlage, der voraussichtlich auch der Pfändung unterworfen sein würde (§ 6 iVm § 5 LPfG), auf die Unterhaltsberechtigten zur Deckung ihrer Ansprüche im Verhältnis ihres Bedarfes aufzuteilen, sodaß die am Lohnpfändungsgesetz orientierte Belastbarkeit jedenfalls jene Grenze bilde, die bei der Unterhaltsbemessung zu Lasten des Unterhaltsschuldners im Interesse beider Teile zwar keineswegs überschritten, bis zu der jedoch zumindest in Fällen mehrerer miteinander konkurrierender konkreter Unterhaltspflichten die Bemessungsgrundlage voll ausgeschöpft werden dürfe. Diese Rechtsansicht hat er "für die im Vordergrund stehende Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners" in der Entscheidung RZ 1991/50 und ferner in der Entscheidung ÖA 1991, 102 wiederholt. In SZ 63/88 hat er außerdem darauf hingewiesen, daß sich in dem dort entschiedenen Fall bei Anwendung der von der Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz vielfach herangezogenen Hundertsätze nur zwischen 4 % und 13 % geringere Unterhaltsbeträge errechnen ließen und daß bei einer Abweichung in diesem Ausmaß angesichts der bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe stets zu billigenden Bandbreite selbst dann keine unrichtige rechtliche Beurteilung erblickt werden könne, wenn man der "Prozentmethode" den Vorzug gäbe.

In anderen Entscheidungen hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß für durchschnittliche Verhältnisse die Unterhaltsbemessung nach der Prozentsatzkomponente eine brauchbare Handhabe darstellt (RZ 1991/26; 3 Ob 573/91; 1 Ob 682/91; 4 Ob 512/92). Der Revisionsrekurs der unterhaltspflichtigen Mutter zeigt auf, daß im vorliegenden Fall bei Anwendung dieser von anderen Gerichten ausschließlich herangezogenen Prozentmethode ein erheblich niedriger Unterhalt festgesetzt worden wäre. Diese Differenz ist auch aus dem Grunde der Rechtseinheit und Rechtsentwicklung zu untersuchen.

Unterhaltsbemessung ist insofern ein mehrstufiger Vorgang, als mehrere Faktoren zu berücksichtigen und wertend abzuwängen sind (Pichler in Rummel2, Rz 1 zu § 140 ABGB). Dazu zählen besonders der Bedarf des Kindes und die Lebensverhältnisse des Unterhaltsschuldners (JBl 1991, 40; RZ 1991/26; RZ 1991/50 uva; Schlemmer/Schwimann, ABGB Rz 1 zu § 140). Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichtes hat der Oberste Gerichtshof auch in SZ 63/88 anerkannt, daß es für die Berücksichtigung der Teilnahme des Kindes an den Lebensverhältnissen der Eltern im Interesse der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle gerechtfertigt ist, Hundertsätze der Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Es sind aber nicht nur gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln, sondern es ist auch ein vorhandener Befriedigungsfonds des Unterhaltsschuldners auf alle Unterhaltsberechtigten unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des Unterhaltsschuldners gleichmäßig aufzuteilen (RZ 1992/24;

JUS-extra 1991/887; 4 Ob 512/92, 1 Ob 595/91;

Schlemmer/Schwimann, aaO Rz 58). Zu diesem Zweck ist bei Beurteilung des wirtschaftlichen Leistungsvermögens zu fragen, wo die Belastbarkeit des Unterhaltspflichtigen liegt. Gerade in einem Fall, in dem nach Aufhebung der Ehe einem Elternteil die Obsorge allein zusteht, schreibt § 140 Abs 2 ABGB vor, diese Belastbarkeitsgrenze zu ermitteln; wenn der andere Elternteil zur vollen Deckung der Bedürfnisse des Kindes nicht imstande ist oder mehr leisten müßte, als es seinen eigenen Lebensverhältnissen angemessen wäre, hat auch der obsorgende Elternteil zum Unterhalt des Kindes beizutragen. Um die Belastbarkeitsgrenze zu finden und eine gleichmäßige Aufteilung der zur Verfügung stehenden Mittel auf mehrere Unterhaltsberechtigte zu erreichen, mag es demnach gerechtfertigt sein, Regelungen heranzuziehen, in denen der Gesetzgeber wie bei den Pfändungsgrenzen erkennen läßt, welcher monatliche Mindestbetrag zur Deckung der notwendigen Bedüfnisse notwendig ist. Dabei ist hier nicht dazu Stellung zu nehmen, ob dies im Hinblick auf die unverhältnismäßige, zum Teil auch wegen der Schmälerung des Pfändungsschutzes vorgenommene Erhöhung des Existenzminimums durch die am 1.3.1992 in Kraft getretene EO-Nov 1991 (vgl die §§ 291a und 291b EO idF dieser Novelle und die EBzRV 181 BlgNR 18.GP 29) auch für den nach diesem Zeitpunkt fällig werdenden Unterhalt noch zutrifft.

Steht nämlich - wie hier - die Belastbarkeit nicht im Vordergrund, so ist nach Ansicht des erkennenden Senates der Bemessung des Unterhalts nach der Prozentkomponente der Vorzug zu geben, weil sie nicht einseitig zu Lasten des Unterhaltsschuldners die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten über Gebühr berücksichtigt, sondern einen sachlichen Ausgleich zwischen der Deckung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten und jener des Unterhaltsschuldners schafft. Stellt man nur auf den Regelbedarf und damit in erster Linie auf die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten ab, so kann es bei geringeren Einkommen dazu kommen, daß dem Unterhaltsschuldner nur verhältnismäßig wenig mehr als dem Unterhaltsberechtigten verbleibt, obwohl seine Bedürfnisse im allgemeinen deutlich höher sind. In solchen Fällen entspricht dann der Unterhalt nicht mehr den den Lebensverhältnissen der Eltern angemessenen Bedürfnissen des Kindes und deshalb auch nicht § 140 Abs 1 ABGB. Das zeigt sich hier etwa für die Jahre 1987 und 1988, wo selbst das Rekursgericht von seinem Bemessungsgrundsatz teilweise abgehen mußte. Der zu leistende Unterhalt ist somit hier unter Anwendung der von Gerichtshöfen zweiter Instanz entwickelten und vom Obersten Gerichtshof mehrfach (4 Ob 512/92 und 1 Ob 612/91) schon gebilligten Prozentsätze (vgl Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 5a zu § 140; Schlemmer/Schwimann, ABGB I Rz 13 und 14 zu § 140) zu bestimmen.

Dabei ist entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Meinung von den vom Erstgericht ermittelten Bemessungsgrundlagen auszugehen. Die Unterhaltsschuldnerin wendet sich in ihrem Rechtsmittel dagegen nur, soweit nicht die gesamten Kosten der "Tagesmutter" abgezogen wurden. Sie übersieht aber, daß sich durch den Einsatz der Tagesmutter und die ihr selbst hiedurch ermöglichte Erwerbsmöglichkeit auch die Unterhaltspflicht verringert, die ihr Ehemann ihr gegenüber hat, und daß sie überdies durch den Einsatz der Tagesmutter teilweise im Sinn des § 140 Abs 2 ABGB ihren Beitrag zum Unterhalt ihres zweiten Kindes leistet. Da die mit dem Einsatz der Tagesmutter verbundenen Vorteile daher auch anderen Personen als dem hier unterhaltsberechtigten Kind zukommen, wäre es nicht gerechtfertigt, dessen Unterhaltsanspruch mit den gesamten hiedurch verursachten Kosten zu belasten (JBl 1991, 40). Die Rekurswerberin ist nicht dadurch beschwert, daß die Vorinstanzen bloß die Hälfte der Kosten berücksichtigt haben.

Bei Zugrundelegung der in der Prozentjudikatur entwickelten Sätze (von 16 % bzw 18 %, ab der Geburt des zweiten Kindes minus 1 %; EFSlg 62.354 f, 62.361 ua) ergeben sich (im Rahmen der Anfechtung) die im Spruch genannten gestaffelten Unterhaltsbeträge. Für die Zeit ab 1.4.1990 ist vom Durchschnitt der Bemessungsgrundlagen bis zur Entscheidung des Gerichtes erster Instanz (EFSlg 64.597 ua) auszugehen; dies ergibt 12.712,27 S im Monat (= 3 x 13.666,67 S + 12 x 12.473,67 S : 15). Bei Anwendung eines Prozentsatzes von 17 % ist ab 1.4.1990 daher ein monatlicher Unterhaltsbetrag von 2.200 S angemessen.