TE OGH 1992/3/12 8Ob520/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei ***** H***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Alfred Holzberger und Dr. Stefan Stoiber, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 201.300,- s.A. infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 24. September 1991, GZ 12 R 99/91-55, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Februar 1991, GZ 30 Cg 58/86-50, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs und die Rekursbeantwortung werden zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Urteil vom 28. 2. 1991 erkannte das Erstgericht die beklagte Partei schuldig, der Klägerin den Betrag von S 201.300,- samt 4 % Zinsen zu bezahlen; das darüber hinausgehende Zinsenmehrbegehren wurde abgewiesen.

Über Berufung der beklagten Partei wurde das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die klagende Partei wurde mit ihrem Kostenrekurs auf diese Entscheidung verwiesen. Das Berufungsgericht hat nicht ausgesprochen, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei

(§ 519 Abs.1 Z 2 ZPO).

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Berufung nicht Folge gegeben und das erstgerichtliche Urteil vollinhaltlich bestätigt werde; hilfsweise wird beantragt, die Entscheidung des Erstgerichtes aufzuheben und das Verfahren zur ergänzenden Verhandlung - mit geänderter Rechtsansicht - an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei hat Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.

Der Rekurs und die Rekursbeantwortung sind unzulässig. Gemäß § 519 Abs.1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu treffende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichtes zweiter Instanz gebunden ist. Eine Abweichung von dieser aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sich ergebenden Auslegung ist umso weniger berechtigt, als der Gesetzgeber selbst ausdrücklich die Absicht äußerte, daß er diese Formulierung in dem genannten Sinn verstanden wissen will (991 BlgNR 17.GP, 12). Auch ein Teil der Lehre billigt dies (Petrasch in ÖJZ 1989, 750; Stohanzl in MGA, JN und ZPO14 § 519 ZPO Anm 8). Die gegenteilige Ansicht von Fasching in LB2 Rz 1884 wurde vom Obersten Gerichtshof bereits zu 5 Ob 1014/91 und 2 Ob 39/91 abgelehnt; auch der erkennende Senat schließt sich diesen Entscheidungen an.

Der Rekurs der klagenden Partei war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Da das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof nicht ausgesprochen hat, ist der hier angefochtene Beschluß kein Aufhebungsbeschluß nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO, sodaß auch die Rekursbeantwortung unzulässig ist (§ 521 a Abs 1 Z 2 ZPO).