TE OGH 1992/3/18 1Ob526/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Land *****, vertreten durch Dr. Hansjörg Schweinester, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen S 1,793.792,-- und Feststellung (Streitwert: S 20.000,--), Gesamtstreitwert S 1,813.792,--, Revisionsinteresse S 1,439.835,80, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 4. November 1991, GZ 4 R 279/91-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 21. Juni 1991, GZ 6 Cg 238/90-11, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird in seinem abändernden Teil dahin abgeändert, dass das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Umfang wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 33.715,12 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Im 11. Stück des Verordnungsblattes für den Dienstbereich des Bundesministeriums für Unterricht vom 1. November 1946 veröffentlichte dieses Ministerium nachstehenden Erlass:

„Das h.o. Bundesministerium, dem aufgrund des Artikels 17, Abs (5), des Staatsgrundgesetzes, R.G.Bl. Nr. 142/1867, das laut Artikel 149, Abs. (1), des derzeit geltenden Bundesverfassungsgesetzes in der Fassung von 1929 einen integrierenden Bestandteil dieser Verfassung bildet, das Recht der obersten Leitung und Aufsicht rücksichtlich des gesamten Unterrichts- und Erziehungswesens zusteht, hält es im Interesse der Durchführung der ihm durch das Behördenüberleitungsgesetz, St.G.Bl.Nr. 94/1945, in der Fassung der 2. Behördenüberleitungsgesetz-Novelle, B.G.Bl. Nr. 64/1946, zugewiesenen Aufgaben hinsichtlich der Überwachung und Lenkung der Jugendbewegung für erforderlich, in jedem einzelnen Bundesland einen besonderen Jugendreferenten zu bestellen.

Die Tätigkeit dieses Jugendreferenten hat sich auf folgenden Aufgabenkreis zu erstrecken:

1. Anregungen, Pläne, Wünsche und Anfragen der Abteilung Jugend des h.o. Bundesministeriums an die Jugendorganisationen des Landes heranzubringen;

2. Anregungen, Vorschläge und Anträge, die von den Jugendorganisationen kommen, an das h.o. Bundesministerium sachlich und formal richtig weiterzuleiten;

3. Förderung und Überwachung der Bildung und Fortbildung der schulentwachsenen Jugend, ihrer künstlerischen Betätigung und des Jugendschrifttums;

4. Förderung und Überwachung der körperlichen Ausbildung der Jugend (Wandern, Sport, Herbergswesen, Spiele);

5. Durchführung sozialer Aufgaben, wie zum Beispiel:

Zusammenarbeit der Jugendorganisationen und Selbstverwaltung (Jugendparlament); praktische Sozialarbeit (Hilfsaktionen der Jugend für die Jugend); Verbindung zur ausländischen Jugend.

Diese dem h.o. Bundesministerium zukommenden Aufgaben hat der Jugendreferent im d.o. Bundesland über h.o. Auftrag oder aus eigener Initiative, jedoch stets im Einvernehmen mit dem h.o. Bundesministerium durchzuführen. Die Funktion eines Jugendreferenten wird bis auf weiteres von einer geeigneten Lehrperson oder von einer anderen schon im öffentlichen Dienst stehenden hiefür geeigneten Persönlichkeit zu versehen sein, wobei mit besonderem Nachdruck darauf verwiesen wird, daß der Betreffende im Interesse der ordnungsgemäßen Durchführung der obgenannten Aufgaben ausschließlich mit der Führung des in Aussicht genommenen Jugendreferates zu betrauen ist. Der d.o. Landesschulrat wird sohin eingeladen, einen entsprechenden Ternovorschlag umgehend anher vorzulegen. Das h.o. Bundesministerium behält sich vor, im Dienstpostenplan der Landesschulräte für 1948 entsprechend Vorsorge zu treffen, falls sich diese Einrichtung bewährt.“

Dieser Erlass war an alle Landesschulräte und an den Stadtschulrat für Wien gerichtet.

Das klagende Land richtete aufgrund dieses Erlasses eine Abteilung zur außerschulischen Jugendbetreuung (Jugend und Familie) ein, der der Landesjugendreferent vorsteht.

Mit Schreiben vom 7.3.1977 teilte die Landesregierung der klagenden Partei (in der Folge kurz Landesregierung) dem Bundesministerium für Unterricht und Kunst mit, dass die Übernahme des Landesjugendreferenten - damals Bundesbeamter in der Gehaltsstufe 12 der Verwendungsgruppe L 1 - in den Landesdienst in Aussicht genommen werde, sollte die beklagte Partei die Erstattung seiner bisherigen Bezüge zusichern. Der Bundesminister für Unterricht und Kunst beantwortete diese Anfrage mit Schreiben vom 28.3.1977 dahin, dass die Refundierung der bisherigen Bezüge des bestellten Landesjugendreferenten (Gehaltsstufe 12 der Verwendungsgruppe L 1 mit nächster Vorrückung am 1.1.1978, HZ und DZ gemäß § 71 a Abs 1 GehG) bei dessen Übernahme in den Landesdienst übernommen werden könnte: Demgemäß würden jene Bezüge erstattet werden, die er, wäre er im Bundesdienst verblieben, erreicht hätte. Mit Schreiben vom 29.4.1977 bedankte sich die Landesregierung für diese Zusicherung.

Am 9.12.1977 teilte die Landesregierung dem Bundesministerium für Unterricht und Kunst mit, der bestellte Landesjugendreferent werde aufgrund ihres Beschlusses vom 6.12.1977 ab 1.1.1978 in ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis zum klagenden Land übernommen werden. Der Beamte werde mit Ablauf des 31.12.1977 aus dem Bundesdienst ausscheiden; die Austrittserklärung werde er dem Bundesministerium für Unterricht und Kunst übermitteln. Unter Bezugnahme auf das Schreiben dieses Ministeriums vom 28.3.1977 ersuchte die Landesregierung nochmals um Refundierung jener Bezüge, die der Beamte, wäre er im Bundesdienst verblieben, erhalten hätte.

In Entsprechung dieses Ersuchens wies das Bundesministerium für Unterricht und Kunst das Zentralbesoldungsamt mit Schreiben vom 23.12.1977 an, die Bezugsauszahlungen an den Landesjugendreferenten für das klagende Land mit 31.12.1977 einzustellen; der Landesregierung wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass sie wegen der Erstattung der Bezüge halbjährlich an das Bundesministerium für Unterricht und Kunst herantreten möge.

Im Sinne dieser Vereinbarung erstattete die beklagte Partei dem klagenden Land in der Folge auch tatsächlich jene Bezüge, die der bestellte Landesjugendreferent, wäre er im Bundesdienst verblieben, erreicht hätte.

Mit Schreiben vom 4.9.1987 teilte die Bundesministerin für Umwelt, Jugend und Familie dem Landeshauptmann des klagenden Landes mit, mangels gesetzlicher Verpflichtung der beklagten Partei zur Tragung des Besoldungsaufwandes des Landesjugendreferenten sei im Bundesvoranschlag 1988 für diesen keine Vorsorge getroffen worden, weshalb die Erstattung dieser Kosten mit sofortiger Wirkung eingestellt werde. Dem hielt der Landeshauptmann mit Schreiben vom 10.11.1987 entgegen, die beklagte Partei habe sich gelegentlich der Übernahme des Landesjugendreferenten in den Landesdienst verpflichtet, den Personalaufwand zu übernehmen, und sei daher weiterhin zur Tragung dieser Kosten verpflichtet. Die darauf eingeleiteten Verhandlungen zwischen den Streitteilen erbrachten keine Einigung. Bei Fortsetzung der Erstattungszahlungen wären der klagenden Partei von der beklagten Partei im Zeitraum vom Juli 1987 bis Dezember 1989 S 1.439.835,80 refundiert worden.

Die klagende Partei begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von S 1.793.792 sA und die Feststellung deren Verpflichtung zum Ersatz des Besoldungsaufwandes des Vorstands der Abteilung Außerschulische Jugendbetreuung des Amtes der Landesregierung, sollte sich dieser aus dem Beamtenstand dieser Dienststelle rekrutieren oder anlässlich seiner Ernennung in den Landesdienst übernommen werden. Durch die Zusage des zuständigen Bundesministers sei ihr ein nach bürgerlichem Recht zu beurteilender Rechtsanspruch erwachsen. Der Bund und die Länder dürften aufgrund ihrer Privatrechtsfähigkeit jede juristischen Personen zugängliche privatrechtliche Tätigkeit ausüben. Der Bundesminister vertrete die beklagte Partei im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung nach außen schlechthin. Die Zusicherung der Refundierung des Besoldungsaufwandes sei vorbehaltlos und unbefristet erfolgt, weshalb die Erstattung der Bezüge nicht hätte eingestellt werden dürfen. Die Abteilung Außerschulische Jugendbetreuung sei vom klagenden Land im Rahmen dessen Privatwirtschaftsverwaltung eingerichtet worden, weil die Einrichtung dieses Referats der verfassungsgesetzlichen Grundlage entbehre. In Entsprechung eines Wunsches des Bundesministeriums für Unterricht sei bis zur Übernahme des bestellten Landesjugendreferenten in den Landesdienst jeweils ein Bundesbediensteter in dieser Funktion tätig gewesen. Die 1977 getroffene Vereinbarung erstrecke sich somit auf den Landesjugendreferenten an sich, sofern dieser in den Landesdienst übernommen oder als Landesbediensteter bestellt werde. Das gelte daher auch für den Besoldungsaufwand des zum Nachfolger des Landesjugendreferenten bestellten Landesbeamten, für den die beklagte Partei für die Zeit vom Jänner bis Juli 1990 S 353.956,20 zu refundieren habe.

Die beklagte Partei wendete ein, die Landesjugendreferenten seien aufgrund ihrer Bestellung durch die Landesregierung Landesorgane, auch wenn sie als von der Unterrichtserteilung freigestellte Bundeslehrer in einem Dienstverhältnis zum Bund stünden. Ihre Tätigkeit sei keine behördliche Tätigkeit. Es liege auch keine mittelbare Bundesverwaltung vor. Nach § 2 F-VG hätten die Gebietskörperschaften den sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergebenden Aufwand zu tragen, sofern die zuständige Gesetzgebung nichts anderes bestimme. Gemäß Art 104 Abs 2 B-VG seien die bei der Besorgung der Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes durch den Landeshauptmann auflaufenden Kosten vom Bund nur dann zu ersetzen, wenn dies durch ein Bundesgesetz ausdrücklich bestimmt werde. Aufgrund des Art 18 Abs 1 B-VG bestehe keine rechtlich zulässige Möglichkeit, die Kostentragung durch vertragliche Vereinbarung abweichend von den verfassungsgesetzlichen Bestimmungen zu regeln. Die Zusage des Bundesministers vom 28.3.1977 könne die beklagte Partei daher nicht binden. Im Übrigen habe sich die Zusage nur auf den damals bestellten Landesjugendreferenten erstreckt. Die Funktion des Landesjugendreferenten sei - obwohl Aufgabe des Landes - stets von einem Bundesbediensteten wahrgenommen worden; die beklagte Partei habe daher für die klagende Partei jahrelang einen Aufwand bestritten. Die sich daraus ergebende Forderung werde bis zur Höhe des Klagsbetrages zur Aufrechnung eingewendet. Beruhe die Vereinbarung auf Privatrecht, sei das damit begründete Rechtsverhältnis ein jederzeit kündbares Dauerschuldverhältnis, sodass der Klagsanspruch jedenfalls mit dem Schreiben der beklagten Partei vom 4.9.1987 untergegangen wäre.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, am 25.3.1949 habe eine Besprechung von Vertretern aller Landesregierungen unter dem Vorsitz des Bundesministers für Unterricht in Salzburg stattgefunden, um die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die Landesjugendreferenten zu erörtern. Die Beratung habe mit der einstimmigen Annahme zweier Anträge geendet. Mit dem ersten Antrag sei das Bundesministerium für Unterricht ersucht worden, einen Musterentwurf für ein Landesjugendgesetz auszuarbeiten und den Ländern zur Beratung und Beschlussfassung zu überlassen. Ein solcher Musterentwurf sei jedoch bisher nicht ausgearbeitet worden. Es sei bis jetzt auch in keinem Bundesland ein Landesjugendgesetz beschlossen worden, mit dem die Tätigkeit des Landesjugendreferenten geregelt worden wäre. Dessen Tätigkeit sei - wie eingangs dargestellt - lediglich im Verordnungsblatt für den Dienstbereich des Bundesministeriums für Unterricht vom 1.11.1946 festgehalten worden. Mit dem zweiten dort gefassten Beschluss habe sich das Bundesministerium für Unterricht bereit erklärt, für jedes Bundesland eine vom Bund bezahlte Lehrperson als Jugendreferenten vorläufig bis zu der nach dem ersten Antrag zu erfolgenden endgültigen Lösung freizustellen und diesen dem Amt der Landesregierung zu unterstellen. Der Bundesminister habe die Jugendreferenten zwar zunächst dem Landesschulrat unterstellen wollen, habe sich jedoch schließlich dem Wunsch der Länder gebeugt. Es sei also beschlossen worden, dass die beklagte Partei für die Übergangszeit - bis zur Schaffung von Landesjugendgesetzen - die von ihr entlohnten Jugendreferenten den Ämtern der Landesregierungen zur Dienstleistung überlassen werde. Die klagende Partei habe schon vor der bundesweiten Installierung von Landesjugendreferenten über Betreiben durch die Besatzungsmacht einen Volksschuldirektor zum Landesjugendreferenten bestellt. Dieser sei damals auch dem Ministerium vorgeschlagen worden. Dieser Jugendreferent sei von der beklagten Partei bezahlt worden, alle übrigen Mittel habe ihm die klagende Partei zur Verfügung gestellt. Vom Bundesministerium für Unterricht sei klargestellt worden, dass Jugendangelegenheiten nach der Kompetenzverteilung Landessache seien und die beklagte Partei in diesen Belangen lediglich eine privatrechtliche Stellung als Gönner und Förderer einnehme.

Der Nachfolger des am 31.12.1989 in den Ruhestand getretenen Landesjugendreferenten - einer seiner Mitarbeiter - sei Beamter des klagenden Landes. Vor dessen Bestellung sei die beklagte Partei weder befragt noch hierüber informiert worden. Nach der bisherigen Regelung hätte die beklagte Partei für den neuen Landesjugendreferenten in der Zeit vom 1.1.1990 bis 31.7.1990 S 353.956,20 refundiert.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges und führte im Übrigen aus, Bund und Länder seien berechtigt, jede juristischen Personen zugängliche privatrechtliche Tätigkeit auszuüben, sofern keine andere gesetzliche Regelung vorgesehen sei. Nach § 2 F-VG hätten die Gebietskörperschaften den sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergebenden Aufwand selbst zu tragen. Eine davon abweichende Regelung sei der Gesetzgebung vorbehalten. Die Abteilung für die außerschulische Jugendbetreuung sei im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung des klagenden Landes errichtet worden und somit Landessache. Eine entgegenstehende gesetzliche Regelung sei nicht erfolgt. Die Zusage des Bundesministers für Unterricht und Kunst vom 28.3.1977 habe einen solchen Gesetzgebungsakt nicht ersetzen können und vermöge daher auch die beklagte Partei nicht zu binden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die eingeklagte Forderung mit S 1.439.835,80 zu Recht und die Gegenforderung der beklagten Partei nicht zu Recht bestehe, gab dem Klagebegehren mit dem vorher erwähnten Betrag statt, wies das Mehrbegehren auf Zahlung von S 353.956,20 sA und auf Feststellung des Fortbestandes der Erstattungsverpflichtung der beklagten Partei ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Wohl sei die außerschulische Jugendbetreuung in den Art 10 bis 14 B-VG nicht aufgezählt und falle daher nach Art 15 Abs 1 B-VG in die Generalkompetenz der Länder; das gelte jedoch nur für den Bereich der Hoheitsverwaltung. Gemäß Art 17 B-VG würde dagegen die Stellung des Bundes und der Länder als Träger von Privatrechten durch die Kompetenzartikel nicht berührt. Die Kompetenzverteilung erstrecke sich daher, soweit es um die Vollziehung gehe, nur auf die Hoheitsverwaltung. Der Bund könne demnach als Träger von Privatrechten auch auf solchen Gebieten auftreten, deren Hoheitsverwaltung den Ländern vorbehalten sei. Im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung könne der Bund somit auch auf dem Gebiet der außerschulischen Jugendbetreuung tätig werden. Tatsächlich sei der Bund auf diesem Gebiet auch aktiv geworden, sei doch in den Bundesvoranschlägen der letzten Jahrzehnte regelmäßig eine Budgetpost für „außerschulische Jugenderziehung“ vorgesehen gewesen; überdies seien die Landesjugendreferenten in jedem Bundesland im Zusammenwirken mit den Ländern vom Bund bestellt und von diesem jeweils auch von ihm besoldete Lehrpersonen zur Verfügung gestellt worden. Im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung hätten somit der Bund und die Länder bisher diese Aufgaben gemeinsam wahrgenommen. Für die Abgrenzung der Privatwirtschaftsverwaltung von der Hoheitsverwaltung komme es darauf an, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der Aufgaben bereitstelle. Demnach sei die Form des staatlichen Handelns für die Zuordnung eines Aktes zur Hoheits- oder Privatwirtschaftsverwaltung entscheidend. Habe der Gesetzgeber die Verwaltungsorgane nicht mit Zwangsbefugnissen ausgestattet, sondern müssen sich diese der auch dem Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehenden Rechtsformen bedienen, liege Privatwirtschaftsverwaltung vor. Das treffe auf die Aufgaben des Landesjugendreferenten zu. Im vorliegenden Fall habe sich die beklagte Partei dem klagenden Land gegenüber verpflichtet, diesem für die Zeit nach dem Ausscheiden des seinerzeitigen Landesjugendreferenten aus dem Bundesdienst einen Teil des künftigen Personalaufwandes zu erstatten; dabei handle es sich um eine Vereinbarung zwischen zwei Rechtsträgern über den teilweisen Ersatz des Personalaufwandes im Zusammenhang mit einer von beiden gemeinsam im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung wahrgenommenen Aufgabe. Diese Aufwandserstattung sei als Förderungsmaßnahme anzusehen. Für die Zuordnung eines zwischen zwei Rechtsträgern geschlossenen Vertrages zum öffentlichen oder privaten Recht müsse geprüft werden, welcher Rechtsformen sich diese außerhalb des Vertrages für die Regelung dieser Angelegenheiten bedienten. Im Zweifel rechne der Verfassungsgerichtshof eine staatliche Tätigkeit der Privatwirtschaftsverwaltung zu. In der Förderungsverwaltung sei im Zweifel privatrechtliches Handeln anzunehmen. Fehle, wie hier, für die Förderungsmaßnahme, von budgetrechtlichen Ansätzen abgesehen, jedwede gesetzliche Determinierung und sei hierüber auch nicht mit Bescheid abgesprochen worden, so sei die Maßnahme von der beklagten Partei im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung getroffen worden. Gehöre die Tätigkeit des Landesjugendreferenten zur Privatwirtschaftsverwaltung, sei eine Vereinbarung über die teilweise Erstattung des Personalaufwandes des einen Rechtsträgers durch den anderen durchaus zulässig. § 2 F-VG stehe einer solchen Vereinbarung deshalb nicht entgegen, weil die außerschulische Jugendbetreuung keine ausschließliche Aufgabe des Landes, sondern eine gemeinsame Aufgabe des Bundes und der Länder sei. Auch ohne gesetzliche Bestimmung könne der Bund einen Teil der sich aus der Besorgung dieser Aufgaben ergebenden Kosten übernehmen. Art 104 Abs 2 B-VG regle dagegen lediglich die Kostentragung für jene Geschäfte der Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes, die vom zuständigen Bundesminister dem Landeshauptmann und den ihm unterstellten Landesbehörden übertragen wurden; das sei hier nicht erfolgt. § 867 ABGB verweise zur Frage der Gültigkeit von Verträgen mit juristischen Personen des öffentlichen Rechtes auf die einschlägigen öffentlichrechtlichen Vorschriften. Damit würden die Organisationsvorschriften für diese juristischen Personen rezipiert. Die beklagte Partei berufe sich zur Darlegung der Ungültigkeit des Vertrages über die Aufwanderstattung bloß auf das Legalitätsprinzip. Art 18 B-VG gelte aber nur für die Hoheits- und nicht auch für die Privatwirtschaftsverwaltung, sodass die fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung der Rechtswirksamkeit des Vertrages nicht entgegenstehe. Im Bereich der grundsätzlich unmittelbar geführten Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes werde dieser ausschließlich durch die obersten Verwaltungsorgane, somit durch den zuständigen Ressortminister, vertreten. Die Vertretungsbefugnis des eingeschrittenen Bundesministers für Unterricht und Kunst begegne somit keinen Zweifeln. Mit dieser Vereinbarung habe sich die beklagte Partei jedoch bloß verpflichtet, dem klagenden Land jene Bezüge zu refundieren, die der damals in den Landesdienst übernommene Landesjugendreferent bei Verbleiben im Bundesdienst erzielt hätte. Zu dieser Vereinbarung sei es gekommen, weil der Landesjugendreferent, der diese Funktion bis dahin als Beamter des Bundes ausgeübt habe, in den Landesdienst übernommen werden sollte, ohne dass sich an seiner Funktion etwas hätte ändern sollen. Die beklagte Partei, die nach damaliger Gepflogenheit durchaus bereit gewesen sei, Bundeslehrer für diese Funktion zur Verfügung zu stellen, hätte sich sonst weitere Gehaltszahlungen erspart. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Urkunde habe sich die Vereinbarung ausdrücklich nur auf die Bezüge dieses Beamten bezogen. Eine weitere Verpflichtung habe die beklagte Partei nicht übernommen. Wohl sei die vereinbarungsgemäß übernommene Verpflichtung zur Erstattung der Bezüge ein Dauerschuldverhältnis gewesen, dieses hätte einer der Vertragspartner jedoch nur aus wichtigen Gründen vorzeitig auflösen können. Wichtige Gründe seien aber nur solche Umstände, bei deren Vorliegen einem der Vertragspartner die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne; einen solchen wichtigen Grund habe die beklagte Partei aber nicht einmal behauptet. Die Klagsforderung bestehe daher mit S 1.439.835,80 zu Recht. Die behauptete Gegenforderung sei schon deshalb nicht berechtigt, weil die Erstattung aufgrund einer rechtswirksamen Vereinbarung erfolgt sei.

Die von der beklagten Partei gegen Punkt 1 und 3 des berufungsgerichtlichen Urteils (also dessen klagsstattgebenden Teils) erhobene Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt allerdings, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

In ihrer Revision beschränkt sich die beklagte Partei letztlich auf den Standpunkt, die Zusage des Bundesministers für Unterricht und Kunst vom 28.3.1977, der klagenden Partei jene Bezüge zu refundieren, die der Landesjugendreferent, wäre er weiterhin im Bundesdienst verblieben, erreicht hätte, verstoße gegen den Konnexitätsgrundsatz des § 2 F-VG, was die Nichtigkeit dieser Zusage im Sinne des § 879 ABGB zur Folge habe. Mit dieser Auffassung ist sie im Ergebnis im Recht:

Die Aufgaben der außerschulischen Jugendbetreuung, deren Wahrnehmung nach dem am 1.11.1946 veröffentlichten Erlass des Bundesministeriums für Unterricht den Landesjugendreferenten übertragen wurde, sind gemäß Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung Landessache, weil sie unter den ganz oder teilweise in die Bundeskompetenz verwiesenen Angelegenheiten (Art 10 bis 12 B-VG) nicht aufgezählt sind. Dieser bundesstaatlichen Kompetenzverteilung ist allerdings, soweit es um die Verwaltung als Teilbereich der Vollziehung geht, nur die Hoheitsverwaltung der Gebietskörperschaften unterworfen, weil die Stellung des Bundes und der Länder als Träger von Privatrechten nach Art 17 B-VG durch dieses Zuständigkeitssystem nicht berührt wird. Die damit begründete Kompetenzneutralität der nicht hoheitlichen Verwaltung („Privatwirtschaftsverwaltung“) ist von den Zielen des Verwaltungshandelns unabhängig; sie kann daher gleichermaßen für erwerbsorientierte Tätigkeiten wie auch für die Besorgung öffentlicher Aufgaben mit den Mitteln des Privatrechtes genutzt werden (Adamovich-Funk, Verwaltungsrecht3, 184; Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht6 Rz 560 f).

Ob ein Akt der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung, in deren Rahmen die Gebietskörperschaft nicht als Trägerin hoheitlicher Befugnisse auftritt, sondern sich für ihr Handeln jener Rechtsformen bedient, die auch dem Rechtsunterworfenen zugänglich sind (WBl. 1990, 113 mwN), ist die Form des staatlichen Handelns ausschlaggebend (Walter-Mayer aaO Rz 560). Wie Peter Bernard (Die Judikatur im Förderungswesen, in Wenger, Förderungsverwaltung, 282 f) anhand der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes überzeugend nachweist, ist die Frage, ob im Einzelfall Hoheits- oder nicht hoheitliche Verwaltung vorliegt, deshalb im Wege der Auslegung zu lösen. Wichtiges Indiz für die privatwirtschaftliche Natur des Verwaltungshandelns ist der Mangel gesetzlicher Determinierung; der Wille des Verwaltungsorgans, einen Bescheid zu erlassen, kann dagegen für die Hoheitsverwaltung sprechen (SZ 61/261). Im Bereich der außerschulischen Jugendbetreuung fehlt, sieht man von budgetrechtlichen Ansätzen ab, jedwede gesetzliche Determinierung; die mit Erlass angeordnete Regelung dieser Aufgaben war denn schließlich auch nur bis zur Erlassung von Landesjugendgesetzen vorgesehen, die indessen bis heute nicht erlassen wurden.

Da dem Landesjugendreferenten zur Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben keinerlei Zwangsbefugnisse an die Hand gegeben sind, kann dessen Tätigkeit - wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannte, was aber auch von den Parteien unbestritten blieb - nur der nicht hoheitlichen Verwaltung zugerechnet werden.

Im Bereich der außerschulischen Jugendbetreuung hat - wie dem Erlass des Bundesministeriums für Unterricht unschwer entnommen werden kann - auch der Bund Tätigkeiten entfaltet, betrachtet sich diese Dienststelle des Bundes darin doch als jenes Organ, dem „das Recht der obersten Leitung und Aufsicht rücksichtlich“ des gesamten Unterrichts- und Erziehungswesens zustehe; deshalb halte es das Ministerium im Interesse der ihm zugewiesenen Aufgaben für erforderlich, in jedem einzelnen Bundesland einen besonderen Jugendreferenten zu bestellen, der die sodann näher umschriebenen Aufgaben über Auftrag des Ministeriums oder aus eigener Initiative, jedoch stets im Einvernehmen mit dem Ministerium durchzuführen habe. Das Bundesministerium für Unterricht stellte demgemäß im Bundesdienst tätige Lehrer für diese Aufgaben frei, ohne deren Besoldung einzustellen, und erstattete der klagenden Partei in der Folge auch jenen Besoldungsaufwand, den die beklagte Partei selbst hätte tragen müssen, wäre der Jugendreferent nicht in den Landesdienst übernommen worden. Daneben waren aber nach dem Ergebnis der Besprechung vom 25.3.1949 in Salzburg auch die Länder auf dem Gebiet der außerschulischen Jugendbetreuung im Rahmen ihrer Privatwirtschaftsverwaltung tätig; sie trugen insbesondere den weiteren Personal- und den gesamten Sachaufwand, den die Wahrnehmung der damit zusammenhängenden Aufgaben erforderte. Im Rahmen dieser gemeinsamen Aktivitäten kam es schließlich auch zur Übernahme des damals vom Bundesministerium für Unterricht bestellten Landesjugendreferenten in den Landesdienst und - als flankierende Maßnahme - zu der in diesem Verfahren strittigen Zusage des Bundesministers für Unterricht und Kunst vom 28.3.1977, die im Zusammenhang mit den vorausgegangenen Erklärungen der klagenden Partei als privatrechtliches Rechtsgeschäft der Streitteile im Rahmen ihrer nicht hoheitlichen Verwaltung zu beurteilen ist.

Zu dieser - jeweils von ihren zuständigen obersten Organen der Vollziehung getroffenen - Vereinbarung waren die Streitteile jedenfalls unter dem Gesichtspunkt berechtigt, als sie nach herrschender Auffassung (vgl. die Nachweise bei Rummel in Rummel, ABGB2 § 867 Rz 6) mangels entgegenstehender zwingender Vorschrift zwischen privatrechtlicher und hoheitlicher Handlungsform wählen durften und die für die Streitteile eingeschrittenen Organe auch im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung zu deren Vertretung berufen waren (VfSlg. 5157/1965). Das bestreitet die beklagte Partei in der Revision letztlich auch nicht mehr. Sie wendet sich auch nicht gegen die - in der Lehre (vgl. nur Walter-Mayer aaO Rz 565, 570; Adamovich-Funk aaO 240 f) umstrittene, jedoch durch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes gestützte (vgl. VfSlg. 8320/1978; 7717/1975; 7716/1975) - Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, die Gebietskörperschaften seien im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung dem in Art 18 Abs 1 B-VG verankerten Legalitätsprinzip nicht unterworfen, sondern beharrt lediglich auf ihrem schon von Verfahrensbeginn an verfochtenen Standpunkt, die Vereinbarung verstoße gegen § 2 F-VG und sei deshalb gemäß § 879 ABGB nichtig.

Die Gebietskörperschaften bedürfen nach der soeben zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes im Rahmen ihrer Privatautonomie zwar inhaltlich keiner (besonderen) Ermächtigung, sie haben jedoch auch in diesem Bereich die gesetzlich (durch „Selbstbindungsgesetze“) abgesteckten Grenzen zu beachten (vgl. die Nachweise in WBl. 1990, 113 und EvBl. 1983/105). Nach § 2 F-VG tragen der Bund und die übrigen Gebietskörperschaften, sofern die zuständige Gesetzgebung nichts anderes bestimmt, den Aufwand, der sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergibt. Diese Bestimmung hat der Verfassungsgerichtshof in älteren Entscheidungen (VfSlg. 6617/1971; 5681/1968; 2604/1953) dahin ausgelegt, dass unter „ihren Aufgaben“ der Bereich der Vollziehung des Bundes und der Länder zu verstehen sei und deshalb „der Aufwand für die Aufgaben, die nach der Kompetenzverteilung des Bundesverfassungsgesetzes in die Vollziehung des Bundes fallen, grundsätzlich vom Bund, der Aufwand für die Ausgaben, die in der Vollziehung Landessache sind, grundsätzlich von den Ländern zu tragen“ sei. Von dieser Ansicht ist der Verfassungsgerichtshof jedoch in seiner eingehend begründeten, in VfSlg. 9507/1982 veröffentlichten Entscheidung vom 28.9.1982, A 3/81, die eine Klage einer Statutarstadt auf Ersatz von Aufwendungen aus der Besorgung von Verwaltungsaufgaben aus dem Bereich der Bundesvollziehung gegen den Bund zum Gegenstand hatte, abgegangen. Da unter den im § 2 F-VG neben dem Bund erwähnten „übrigen Gebietskörperschaften“ nicht - wie bisher unterstellt - nur die Länder, sondern auch die Gemeinden verstanden werden müssten, könnten die bundesverfassungsgesetzlichen Kompetenzbestimmungen allein dazu nicht ausreichen, eine Angelegenheit als solche des Bundes, des Landes oder der Gemeinde zu erkennen, weil auch die von den Gemeinden zu besorgenden Aufgaben innerhalb des erwähnten Kompetenzsystems notwendigerweise entweder Bundes- oder Landessache seien. Die Gebietskörperschaft besorge Staatsaufgaben selbst dann, wenn sie diese nach den Weisungen und unter Verantwortung einer anderen Gebietskörperschaft wahrzunehmen habe. Die auf solche Art beauftragte Gebietskörperschaft müsse dann ihre Organisation, also ihre Organwalter und die für deren Tätigkeit unerlässlichen Hilfsmittel, zur Bewältigung dieser Aufgaben derart zur Verfügung stellen, dass diese Angelegenheiten, soweit sie sie zu besorgen habe, als „ihre Aufgaben“ im Sinne des § 2 F-VG zu beurteilen seien. Die namens und unter Verantwortung einer anderen Gebietskörperschaft zu besorgenden Aufgaben - darunter vor allem, aber keineswegs allein jene der mittelbaren Bundesverwaltung und des übertragenen Wirkungsbereiches der Gemeinden - habe die betroffene Gebietskörperschaft gemäß § 2 F-VG so weit aus eigenen Mitteln zu finanzieren, als sie ihre Organe (und die zu deren Tätigkeit notwendigen Hilfsmittel) grundsätzlich ohne Ersatzanspruch bereitzustellen habe. Im § 2 F-VG sei nämlich der Grundsatz verankert, dass der Aufwand, der sich aus der Besorgung staatlicher Aufgaben ergibt, von jener Gebietskörperschaft, bei der er unmittelbar anfällt, regelmäßig auch endgültig getragen werden soll. Von diesem Grundsatz abweichende Kostentragungsregelungen könne nur der zuständige Gesetzgeber bestimmen. Dieser Auffassung des Verfassungsgerichtshofes, der in erster Linie zur Auslegung des Finanzverfassungsgesetzes berufen ist, tritt der erkennende Senat bei, was zu nachstehenden Schlussfolgerungen nötigt:

Nach herrschender Auffassung (VfSlg. 3033/1956; Ruppe, 6.ÖJT I/1 b, 62 mwN in FN 136), erstreckt sich der im § 2 F-VG verankerte Kostentragungsgrundsatz auf die Aufgaben der einzelnen Gebietskörperschaften schlechthin und somit auch auf die in Formen des Privatrechtes wahrgenommenen Agenden. Da der Grundsatz der eigenen Kostentragung logische Konsequenz des bundesstaatlichen Aufbaus und der förderativen Einnahmenverteilung sei, müsse er auch für die im Bereich der nicht hoheitlichen Verwaltung besorgten Aufgaben Geltung haben. In der Entscheidung VfSlg. 9507/1982 hat der Verfassungsgerichtshof zwar insbesondere die mittelbare Bundesverwaltung und den übertragenen Wirkungsbereich der als Anwendungsbereiche des Grundsatzes, dass der Aufwand von jener Gebietskörperschaft endgültig zu tragen sei, bei der unmittelbar anfällt, bezeichnet, ihn aber (arg. „aber nicht nur“) keineswegs auf diese Bereiche beschränkt. Für die mittelbare Verwaltung durch die Organe des Landes im Bereiche nicht hoheitlicher Bundesvollziehung („Auftragsverwaltung“) ordnet schon Art 104 Abs 2 B-VG - als zu § 2 F-VG speziellere Norm (vgl. Adamovich-Funk aaO 280) - an, dass die Kosten für die Besorgung der Auftragsverwaltung von den Ländern zu tragen sind, soweit nicht durch Bundesgesetz für besondere Ausnahmsfälle ein Ersatz dieser Kosten durch den Bund vorgesehen ist. Eine solche Ausnahmeregelung fand sich im Zeitpunkt der strittigen Kostenerstattungsvereinbarung im § 1 Abs 2 FAG 1973, jedoch nur für den Personal- und Sachaufwand bei Bau- und Erhaltungsarbeiten im Bereich der Verwaltung von Bundesvermögen.

Im vorliegenden Fall entfaltete die beklagte Partei nach dem mehrfach zitierten Erlass des Bundesministeriums für Unterricht vom 1.11.1946 im Bereich der außerschulischen Jugendbetreuung durch von ihr bestellte, ihren Weisungen unterworfene und von ihr besoldete Landesjugendreferenten umfassende Aktivitäten im Rahmen ihrer Privatwirtschaftsverwaltung. Im Einvernehmen mit ihr übernahm die klagende Partei vom 1.1.1978 an den für ihren Bereich bestellten Jugendreferenten in den Landesdienst und damit jedenfalls in diesem Umfang auch bisher von der beklagten Partei besorgte Aufgaben. War es bis dahin die - übrigens mit Einfügung des § 71a GehG durch Art 1 Z 10 der 4. GehGNov. mit Wirkung ab 1.1.1961 in Form der Zuerkennung einer Dienstzulage an zu Landesjugendreferenten bestellte Lehrer nunmehr auch gesetzlich anerkannte - Aufgabe der beklagten Partei auf dem Gebiet der außerschulischen Jugendbetreuung, den Landesjugendreferenten als das mit den gemeinsamen Agenden der Streitteile betraute Organ aus ihrem Personalstand zur Verfügung zu stellen und demgemäß auch zu besolden, übernahm die klagende Partei diese - wichtige - Aufgabe mit der Aufnahme des damaligen Organwalters in ihren Personalstand von nun an in ihre Eigenverantwortung. Hat die Gebietskörperschaft, bei der der sich aus der Erfüllung von Staatsausgaben ergebende Aufwand unmittelbar anfällt, diesen Aufwand gemäß § 2 F-VG nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes selbst bei Besorgung der mittelbaren Bundesverwaltung oder im übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinden stets endgültig zu tragen, sofern nicht der zuständige Gesetzgeber davon Abweichendes bestimmt, so muss das umso mehr in Fällen wie dem vorliegenden gelten, bei denen eine Gebietskörperschaft im Rahmen der nicht hoheitlichen Verwaltung von einer anderen Gebietskörperschaft Aufgaben in die eigene Zuständigkeit übernimmt. Hat also die klagende Partei den mit der Aufnahme des Verwaltungsorgans in ihren Personalstand notwendig verbundenen (Personal-)Aufwand übernommen, hat sie ihn - mangels abweichender bundesgesetzlicher (vgl. hiezu Walter-Mayer aaO Rz 284) Regelung - gemäß § 2 F-VG somit auch endgültig zu tragen. Die Kostenerstattungsvereinbarung der Streitteile vom 28.3.1977 steht daher mit dem in dieser bundesverfassungsgesetzlichen Bestimmung verankerten Grundsatz, dass Gebietskörperschaften die bei ihnen angefallenen Kosten in der Regel auch selbst zu tragen haben, in nicht überbrückbarem Widerspruch.

Als abweichende bundesgesetzliche Regelungen könnten auch die bis zur Einstellung der Erstattungszahlungen durch die beklagte Partei in deren jährliche Finanzgesetze hiefür aufgenommenen Ansätze nicht erfolgreich ins Treffen geführt werden. Der finanzgesetzliche Ansatz ist - soweit der Legalitätsgrundsatz reicht - für sich allein noch keine gesetzliche Grundlage für Verwaltungshandeln; dieses ist vielmehr nur aufgrund eines sonstigen vom Nationalrat und vom Bundesrat beschlossenen Gesetzes zulässig. Das Bundesfinanzgesetz ermächtigt die zuständigen Verwaltungsorgane bloß zur Vornahme jener finanziellen Aufwendungen, die durch auf anderweitiger gesetzlicher Grundlage beruhendes Verwaltungshandeln ausgelöst werden (VfSlg. 9006/1981; Walter-Mayer aaO Rz 518). Das muss aber auch für jenen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung gelten, in dem die Verwaltungsorgane bestimmte Gesetze - wie hier § 2 F-VG - zu beachten haben. Es mag sein, dass die von der klagenden Partei jeweils aufgrund solcher budgetrechtlicher Ansätze geleistete Erstattungszahlungen damit eine gesetzliche Deckung fanden, eine Vereinbarung, mit der sich die beklagte Partei in Form eines Dauerrechtsverhältnisses entgegen § 2 F-VG zur laufenden Bestreitung eines Aufwandes verpflichtete, für den nach den darin festgelegten Kostenverteilungsgrundsätzen die klagende Partei (endgültig) aufzukommen hat, hätte indessen einer eigenen bundesgesetzlichen Ermächtigung im formellen und materiellen Sinn bedurft (vgl. hiezu VfSlg. 9006/1981; Adamovich-Funk aaO 207).

So wie ein Vertrag nach § 879 ABGB zu beurteilen ist, wenn er gegen das Gebot hoheitlichen Handelns verstößt (Rummel aaO), muss dies auch für einen Vertrag gelten, mit dem sich eine Gebietskörperschaft einer anderen Gebietskörperschaft gegenüber in Missachtung verfassungsrechtlicher Kostenverteilungsgrundsätze zur Tragung eines Aufwandes verpflichtet, den nach dieser bundesverfassungsgesetzlichen Bestimmung letztere endgültig zu tragen hat. Nun ist zwar nicht jeder Gesetzesverstoß mit Nichtigkeit bedroht, entscheidend ist vielmehr der Normzweck; die Gültigkeit eines Vertrages, der die Änderung verfassungsgesetzlicher Kostenverteilungsgrundsätze zum Inhalt hat, deren Änderung nach diesem Verfassungsgesetz ausdrücklich dem zuständigen Gesetzgeber vorbehalten ist, muss aber schon allein deshalb verneint werden, weil inhaltlichen Verstößen von Verträgen gegen verfassungsgesetzliche Gebote vor allem dann das Gewicht der Nichtigkeit beizumessen ist, wenn - wie hier - beide Vertragsteile Normadressaten sind und sonst keine andere Sanktion vorgesehen ist.

Ist aber die Kostenerstattungsvereinbarung zwischen den Streitteilen nichtig, entbehrt das darauf gestützte Klagebegehren zur Gänze seiner Berechtigung, sodass das erstgerichtliche Urteil im Umfang der zweitinstanzlichen Klagsstattgebung wiederherzustellen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.