TE OGH 1992/3/19 7Ob505/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Robert F*****, geboren am 13. Dezember 1979, infolge Revisionsrekurses des ae. Vaters Josef SCH*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 13. November 1991, GZ 22 a R 148/91-67, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 18. September 1991, GZ 21 P 61/91-64, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der mj. Robert F***** ist das außereheliche Kind des Josef SCH***** und der Marion P***** in deren Obsorge er sich befindet. Der Vater wurde zuletzt mit Beschluß des Erstgerichtes vom 8. Juli 1983 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 1.400,-- verpflichtet (ONr. 11). Der Minderjährige bezieht derzeit Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG.

Am 28. Juni 1991 beantragte das Stadtjugendamt Salzburg für den Minderjährigen, den Vater zur Zahlung von S 14.604,-- an Kosten für eine kieferorthopädische Behandlung in der Zeit von Mai 1991 bis 1992 zu verpflichten (ON 53). Die Mutter habe diese Behandlungskosten bereits zur Gänze bezahlt.

Der Vater verweigerte die Zahlung dieses Betrages mit der Begründung, er sei vor der Behandlung des Kindes nicht über deren Notwendigkeit informiert worden. Er sei zufolge seines geringen Einkommens und zusätzlicher Sorgepflichten wirtschaftlich nicht in der Lage, den geforderten Betrag zu bezahlen. Die Mutter müsse ihren Rückforderungsanspruch im Klagsweg geltend machen.

Das Erstgericht wies den Antrag des Kindes mit der Begründung zurück, die Mutter müsse ihre Ansprüche nach § 1042 ABGB im Prozeßweg gegen den Vater geltend machen, weil der Anspruch des Kindes durch die Zahlung dieser Kosten erloschen sei.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß mit der angefochtenen Entscheidung auf und trug dem Erstgericht eine neue, nach Verfahrensergänzung zu treffende Entscheidung auf. Es erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Erbringe die Mutter anstelle des unterhaltspflichtigen Vaters eine für das unterhaltsberechtigte Kind erforderliche Leistung, so sei im Zweifel davon auszugehen, daß sie das Geld nicht anstelle des Vaters aufwenden wollte, sondern gleichsam dem Kind einen Vorschuß geben und dessen berechtigte Ansprüche gegen den Vater dadurch nicht zum Erlöschen bringen wollte. Das Rekursgericht vermeinte im Gegensatz zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, die Auffassung zu vertreten, daß die Ersatzansprüche der Mutter nach § 1042 ABGB und jene des Kindes nach § 140 ABGB gegen den Vater nebeneinander bestünden. Diese Ansprüche seien solange nicht erloschen, solange nicht vom unterhaltspflichtigen Vater dem einen oder anderen Teil die vorgeschossene Leistung bezahlt worden sei. Das Erstgericht habe daher den im außerstreitigen Weg vom Kind erhobenen Anspruch zu Unrecht zurückgewiesen. Da aber noch die vom Vater erhobenen materiellrechtlichen Einwände gegen den geltend gemachten Ersatzanspruch zu prüfen seien, sei dem Erstgericht eine nach Verfahrensergänzung zu treffende neue Entscheidung aufzutragen gewesen.

Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs des Vaters ist unzulässig.

Die vom Revisionsrekurswerber geltend gemachten Rechtsmittelgründe betreffen nicht die Frage, in welchem Verfahren der vorliegende Anspruch durchgesetzt werden muß, sondern relevieren Umstände, die dem Rekursgericht im Rahmen seines Aufhebungsauftrages allenfalls berücksichtigungswert erschienen.

Ansonsten ist auf die im vorliegenden Fall voll zutreffende Begründung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 14. November 1990, 3 Ob 606/90 = JBl. 1991, 309 zu verweisen, der das Rekursgericht inhaltlich ohnedies voll folgte. Die Frage, in der das Rekursgericht glaubte, von der Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes unter Berufung auf Peter Apathy in seiner Entscheidungsbesprechung (JBl. 1991, 311) abzuweichen, stellt sich nicht, weil die dafür erforderliche Voraussetzung, nämlich eine parallele Geltendmachung des Anspruches einmal durch das Kind im außerstreitigen Verfahren und einmal durch die Mutter im Prozeßverfahren nicht vorliegt. Bis zu einer solchen doppelten Geltendmachung ist aber davon auszugehen, daß eine mit Wissen der Mutter erfolgte Geltendmachung des Anspruches durch das Kind im Außerstreitverfahren ihren Willen ausdrückt, den von ihr bezahlten Betrag dem Kind nur vorschußweise zur Verfügung stellen zu wollen.

Der Revisionsrekurs des Vaters erweist sich daher als unzulässig.