TE OGH 1992/4/1 1Ob546/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann, Dr.Schlosser, Dr.Graf und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, reg.Gen.mbH, ***** vertreten durch Dr.Peter Hauser, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Kurt K*****, wegen S 5.284,80 samt Anhang infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 18.Dezember 1991, GZ 21 R 391/91-11, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 11. Juni 1991, 33 C 242/91-8, und das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die klagende Partei betrieb zu E 9008/90 des Bezirksgerichtes Spittal/Drau das Zwangsversteigerungsverfahren der Liegenschaft EZ 439 KG S*****. Für den Beklagten war unter COZ 5 a dieser Liegenschaft ein Bestandrecht auf Lebensdauer der Verpflichteten einverleibt. Gegen das im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholte Schätzungsgutachten erhob die verpflichtete Partei Einwendungen. Die Ladung zur Tagsatzung zwecks endgültiger Bestimmung des Schätzwertes konnte dem Beklagten nicht zugestellt werden. Das Bezirksgericht Spittal/Drau verfügte daraufhin mit E-Form 201 die Bestellung des Dr.Richard Huber, Rechtsanwalt in Spittal/Drau, zum Kurator zwecks Wahrung der Rechte des Beklagten im Versteigerungsverfahren. Dr.Richard Huber beteiligte sich für den Beklagten an der Tagsatzung vom 13.9.1990, er nahm die Ausführungen des Sachverständigen zur Kenntnis. Nachdem Dr.Richard Huber die Anschrift des Beklagten dem Gericht bekanntgegeben hatte, wurde er mit Beschluß des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 15.10.1990, E 9008/90-23, enthoben. Gleichzeitig bestimmte das Gericht die Kosten des Kurators für den Enthebungsantrag mit S 5.284,80. Dieser Betrag wurde in der Folge von der klagenden Partei beglichen.

Die klagende Partei begehrt den Ersatz dieses Betrages vom Beklagten. Der Kurator habe ihn auf seine Gefahr und Kosten vertreten.

Der Beklagte wendete ein, die Bestellung des Abwesenheitskurators sei nicht notwendig gewesen, da er seit 1978 in Salzburg polizeilich gemeldet sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung der klagenden Partei das angefochtene Urteil und das gesamte Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Die Geltendmachung von Kosten des Exekutionsverfahrens im Prozeßweg sei nur dann zulässig, wenn sich der Ersatzanspruch gegen einen am Verfahren nicht beteiligten Dritten richte. Der Beklagte als bücherlicher Bestandnehmer sei aber am Exekutionsverfahren beteiligt gewesen.

Der von der klagenden Partei gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs ist unabhängig von der Höhe des Entscheidungsgegenstandes und ohne Beschränkung auf die Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage zulässig (RZ 1992/26 mwN), er ist auch berechtigt.

Es trifft zwar zu, daß der Rechtsweg unzulässig ist, wenn über einen ins Exekutionsverfahren gehörenden Fall entschieden wird (SZ 49/126 mwN). Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt werden, daß die klagende Partei die durch den Enthebungsantrag des Kurators entstandenen Kosten im Exekutionsverfahren gegen den Beklagten als Beteiligten hätte erfolgreich geltend machen können. Über Kostenersatzansprüche zugunsten und gegen andere Beteiligte als den Betreibenden und den Verpflichteten kann im Exekutionsverfahren nur dann entschieden werden, wenn durch das Verhalten dieses beteiligten Dritten ein Zwischenstreit entstand (1 Ob 505, 506/91; Heller-Berger-Stix 706). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwischen den Parteien dieses Verfahrens hätte im Exekutionsverfahren über Kostenersatzansprüche nicht entschieden werden können. Der Rechtsweg ist daher nicht ausgeschlossen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 50, 52 ZPO.