TE OGH 1992/4/7 4Ob39/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Klaus Braunegg und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei L***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Walter Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassunbg (Streitwert S 500.000) infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 7.2.1992, GZ 4 R 13/92-5, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 30.Dezember 1991, GZ 38 Cg 498/91-2, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit der Behauptung, daß die Beklagte zwei ehemalige Dienstnehmer der Klägerin, mit denen eine Konkurrenzklausel vereinbart worden war, trotz Kenntnis von dieser Vereinbarung beschäftige, um mit ihnen ein Unternehmen in Wiener Neudorf zu betreiben, begehrt die Klägerin, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb ihrer Produkte in Österreich jede Zusammenarbeit mit den - namentlich genannten - ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin bis zum Ablauf der Gültigkeitsdauer der Konkurrenzklausel (31.12. bzw 30.11.1992) zu unterlassen, und zwar gleichgültig, ob diese Zusammenarbeit unmittelbar oder mittelbar erfolgt, etwa mit einem Unternehmen, an dem die Genannten beteiligt sind oder bei dem die Genannten beschäftigt werden oder auf das den Genannten sonstwie Einfluß zukommt; außerdem stellt sie ein inhaltsgleiches Sicherungsbegehren.

Das Erstgericht wies die Klage, ohne sie vorher der Beklagten zuzustellen, wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück, weil sich aus den Klagebehauptungen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht ergebe.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die Einleitung des Verfahrens unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrunde auf; es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Da nach dem Vorbringen der Klägerin ihre ehemaligen Mitarbeiter mit Wissen und Willen der Beklagten in Wiener Neudorf, somit im Sprengel des Handelsgerichtes Wien, tätig werden sollten, sei das Erstgericht nach § 83 c Abs 1 JN zuständig.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig:

Nach ständiger Rechtsprechung steht dem Beklagten ein Rechtsmittel gegen den Beschluß, mit dem das Rekursgericht dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine wegen Unzuständigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtsweges a limine zurückgewiesene Klage aufträgt, nicht zu (JB 61 neu = SZ 27/290; JBl 1986, 668; MR 1988, 93; 4 Ob 551/88 uva). Der Beklagte, dem die Klage erst mit der Ladung zur Tagsatzung oder dem gemäß § 243 Abs 4 ZPO erteilten Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung zugestellt wird, nimmt an dem vorangegangenen Prüfungsverfahren (§ 41 Abs 1, § 43 Abs 1 JN; § 230 Abs 2 ZPO) nicht teil und ist mangels Zustellung der Klage formell noch nicht Partei des Prozesses geworden; das Ergebnis der Vorprüfung ist demnach für das weitere Verfahren nicht bindend, so daß dem Beklagten eine Beteiligung an diesem ersten Prüfungsverfahren trotz Eingreifens der zweiten Instanz verwehrt ist. Ebenso wie der Beschluß des Erstgerichtes, über eine Klage eine Tagsatzung anzuberaumen, nach § 130 Abs 2 ZPO und der Auftrag zur unmittelbaren Erstattung der Klagebeantwortung nach § 243 Abs 4, zweiter Halbsatz, ZPO unanfechtbar sind, muß auch der Auftrag des Rekursgerichtes, dies zu tun, unanfechtbar sein.

Da im vorliegenden Fall die Klage und der Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung der Beklagten erst gleichzeitig mit der Entscheidung des Rekursgerichtes zugestellt wurden, sie also zu dem - maßgeblichen - Zeitpunkt der Fassung des Beschlusses erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt war, steht ihr kein Rekursrecht zu; ihr Rechtsmittel war daher - unabhängig davon, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt (§ 528 Abs 1 ZPO) - zurückzuweisen.