TE OGH 1992/4/7 10ObS342/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Roman Merth aus dem Kreis der Arbeitgeber und Henrike Blatterer aus dem Kreis der Arbeitnehmer in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Otmar R*****, vertreten durch Dr.Berndt Sedlazeck, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr.Alfred Kasamas, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ruhens der Alterspension und Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10.September 1991, GZ 12 Rs 74/91-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 20.März 1991, GZ 20 Cgs 51/90-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben, soweit damit die Entscheidung über die dem Kläger für das Jahr 1987 gebührende Alterspension bekämpft wird. Das angefochtene Urteil wird in diesem Punkt als Teilurteil bestätigt.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 3.623,04 S (darin 603,84 S Umsatzsteuer und keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. den Beschluß

gefaßt:

Im übrigen, also soweit die Entscheidung über die im Jahr 1986 gebührende Pension und über die Rückforderung des Betrages von 146.020 S bekämpft wird, wird der Revision Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das im Kostenpunkt unberührt bleibt, und das Urteil des Erstgerichtes werden in den angeführten Punkten aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger bezieht von der beklagten Partei die Alterspension. Er war in den Jahren 1986 und 1987 als Zivilingenieur selbständig erwerbstätig, wobei diese Tätigkeit 1986 einen Verlust von 518.553 S und 1987 einen Verlust von 664.951 S brachte. Er war außerdem in dieser Zeit Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Geschäftsführer dieser Gesellschaft waren er selbst und eine andere Person. Von 1984 bis 1986 war er für die Kundenbetreuung, für die Planung und für die technische Bauoberaufsicht zuständig. Seine Mitarbeit war notwendig, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit der Baumeisterprüfung die Konzession zur Verfügung stellen konnte. Er pflegte Kontakte mit den Auftraggebern, kontrollierte Bauleiter und führte Vertragsangelegenheiten gemeinsam mit dem anderen, gemeinsam mit ihm zeichnungsberechtigten Geschäftsführer durch. Für die kaufmännischen Belange war dieser verantwortlich. Seit November 1988 hat er seine Tätigkeit als Geschäftsführer eingeschränkt. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung war (und ist) mit einer Einlage von 51.000 S die einzige persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft, deren einziger Kommanditist mit einer Einlage von 49.000 S der Kläger war (und ist). Er bezog in dieser Eigenschaft Einkünfte, die im Jahr 1986 laut Steuerbescheid 351.013 S und im Jahr 1987 633.249 S betrugen.

Am 8.1.1990 erließ die beklagte Partei einen Bescheid, in dem es heißt:

"Wegen Zusammentreffens von Pension mit Erwerbseinkommen werden die Ruhensbestimmungen angewendet. Siehe folgende Aufstellung.

Durch diese Erledigung ist eine Überzahlung entstanden. Sie sind verpflichtet, den Betrag in der Höhe von 146.020 S zurückzuzahlen.

Die Überzahlung wird in Raten von 5.960 S von der monatlichen Leistung abgezogen."

In der bezogenen, im Spruch des Bescheides enthaltenen Aufstellung wird die Höhe der dem Kläger ab 1.1.1986, 1.1.1987, 1.1.1988, 1.7.1988, 1.1.1989 und 1.1.1990 gebührenden Pension angeführt. Für die ab 1.1.1986 und ab 1.1.1987 gebührenden Beträge werden unter der Bezeichnung "Verminderung wegen Ihres Erwerbseinkommens" 5.276 S bzw 5.476,60 S als abzuziehnde Beträge angeführt und es wird sodann die Differenz ausgewiesen.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger ab 1.1.1986 die im Bescheid angeführte Alterspension von monatlich 13.562,40 S abzüglich eines Ruhensbetrages von 5.276 S und ab 1.1. bis 31.12.1987 von monatlich 14.077,80 S abzüglich eines Ruhensbetrages von monatlich 5.476,60 S zu bezahlen und der beklagten Partei ab 1.2.1990 einen Überbezug von 146.020 S in monatlichen Raten von 5.960 S zu bezahlen. Das von ihm angenommene Klagemehrbegehren, die angeführten Beträge ohne Anwendung der Ruhensbestimmung des § 94 ASVG zu bezahlen, wies das Erstgericht ab. Es stellte neben dem eingangs schon wiedergegebenen Sachverhalt noch fest, daß der Kläger für die Tätigkeit als Geschäftsführer ein "unter der Geringfügigkeitsgrenze liegendes" Einkommen und daß er als Kommanditist im Jahr 1986 "1,226.059 S (laut Steuerbescheid 1986 351.013 S)" und im Jahr 1987 633.249 S als Gewinnanteil bezogen hat.

In rechtlicher Hinsicht war das Erstgericht der Meinung, daß der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist, zumindest mittelbar die Aufgaben der persönlich haftenden Gesellschafterin erfülle. Es liege ein Fall der sogenannten "mittelbaren Geschäftsführung" vor. Überdies habe in einem solchen Fall der Kommanditist, der auch Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sei, einen über die sonstigen Möglichkeiten eines Kommanditisten hinausgehenden Einfluß auf die Geschäftsführung. Dies treffe beim Kläger zu. Er habe sowohl aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung als auch in seiner Eigenschaft als einziger Kommanditist der Kommanditgesellschaft maßgebenden Einfluß auf die Geschäftsführung dieser Gesellschaft gehabt. Das daraus erzielte Einkommen bilde daher ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und führe in Zusammenhang mit einem ihm allenfalls aus einer Tätigkeit als Geschäftsführer zustehenden Entgelt zur Anwendung der Ruhensbestimmung des § 94 ASVG. Der Kläger habe auch eine Verletzung der Meldevorschriften des § 40 ASVG zu verantworten. Insbesondere habe er auf die Anfrage der beklagten Partei vom 29.7.1988 eine unrichtige Auskunft erteilt. Die beklagte Partei sei daher gemäß § 107 ASVG zur Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen berechtigt.

Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung des Klägers das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es die beklagte Partei schuldig erkannte, dem Kläger die Alterspension ab 1.1.1986 im Ausmaß von monatlich 13.562,40 S und ab 1.1.1987 im Ausmaß von 14.077,80 S und somit jeweils ohne Anwendung der Ruhensbestimmungen des § 94 ASVG zu bezahlen und die Rückforderung eines Überbezuges von 146.020 S zu unterlassen. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung SSV-NF 2/4 die Beschäftigung als Geschäftsführer zwar als selbständige Erwerbstätigkeit gewertet, jedoch ungeachtet des damit verbundenen Einflusses auf die Gesellschaft zwischen den Einkünfte als Geschäftsführer und den Einkünften als Gesellschafter unterschieden. Nur das Einkommen als Geschäftsführer sei als Einkommen, das "aufgrund dieser Erwerbstätigkeit" bezogen werde, zu betrachten, nicht hingegen die Einkünfte aus der Kapitalbeteiligung an dieser Gesellschaft. Wenn man von dieser Rechtsansicht ausgehe, hätten die Einkünfte, die der Kläger in den Jahren 1986 und 1987 als Gewinnanteile bezog, nicht das teilweise Ruhen seiner Pension zur Folge, weil dieses auf die Kapitalbeteiligung und nicht auf die Tätigkeit des Geschäftsführers zurückgehende Einkommen außer Betracht zu bleiben habe.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag festzustellen, daß die dem Kläger gebührende Alterspension monatlich im Jahr 1986 mit 5.276 S und im Jahr 1987 mit 5.476,60 S ruht und daß er zur Rückzahlung des Überbezugs von 146.020 S in monatlichen Raten von 5.960 S ab 1.2.1986 und von 4.215 S ab 1.4.1990 verpflichtet ist.

Der Kläger beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

In den strittigen Jahren stand § 94 ASVG idF der 40.ASVGNov BGBl 1984/484 und 41.ASVGNov BGBl 1986/111 in Kraft. Hiezu hat der Verfassungsgerichtshof in seinem im BGBl 1991/15 kundgemachten Erkenntnis vom 15.12.1990 ausgesprochen, daß diese Bestimmung (auch) in diesen Fassungen verfassungswidrig war. An diesen Ausspruch sind zwar alle Gerichte und Verwaltungsbehörden gemäß Art 140 Abs 7 B-VG gebunden. Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlaßfalls ist jedoch nach derselben Bestimmung das Gesetz weiterhin anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes auspricht. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes muß dies trotz des Umstands, daß im Gesetz nur das aufhebende Erkenntnis erwähnt wird, auch für Erkenntnisse gelten, in denen der Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 4 B-VG ausgesprochen hat, daß ein Gesetz verfassungswidrig war, weil ein Grund für die unterschiedliche Behandlung solcher Erkenntnisse nicht zu finden ist (ebenso Walter, Neuerungen im Verfassungsrecht 91 und 97; aM anscheinend Ringhofer, Die österreichische Bundesverfassung 463). Daß dies offensichtlich auch der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs entspricht, ergibt sich aus dem schon angeführten Erkenntnis, weil damit im Zusammenhang mit der Feststellung, daß § 94 ASVG in den Fassungen von der 31. bis zur 48. Nov verfassungswidrig war, ausgesprochen wird, daß die Gesetzesbestimmung auch in jener Rechtssache nicht mehr anzuwenden ist, die einem bestimmten Gesetzesprüfungsantrag des Oberlandesgerichtes Linz zugrundelag. Der Verfassungsgerichtshof begründete dies damit, daß dieser § 94 ASVG idF der 48.ASVGNov betreffende Antrag im Hinblick auf das fortgeschrittene Prozeßgeschehen nicht mehr in das Verfahren einbezogen werden konnte und deshalb die "Anlaßfallwirkung" durch einen Ausspruch gemäß Art 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG herbeigeführt werden mußte. Dies wäre aber nicht nötig, wenn davon auszugehen wäre, daß ein Gesetz, dessen Verfassungswidrigkeit der Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 4 B-VG festgestellt hat, auch auf andere Fälle als den Anlaßfall nicht mehr anzuwenden ist.

Gemäß dem hier noch anzuwendenden § 94 Abs 1 ASVG idF der 40. und 41. ASVGNov ruhte die Pension, wenn daneben noch Erwerbseinkommen aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit in einer bestimmten, im Gesetz näher umschriebenen Höhe erzielt wird. Nun trifft es zwar zu, daß der Oberste Gerichtshof in der vom Berufungsgericht bezogenen Entscheidung SSV-NF 2/4 zum vergleichbaren (s SSV-NF 2/111) § 253b Abs 1 und 2 ASVG die Ansicht vertreten hat, es seien nur die Einkünfte, die ein geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Geschäfsführer bezieht, als Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit anzusehen; die Einkünfte als Gesellschafter seien hingegen davon verschiedene Einkünfte aus Kapitalvermögen. Dieser Entscheidung lag aber in einem wesentlichen Punkt ein anderer Sachverhalt zugrunde, weshalb sie hier nicht zum Tragen kommt. Damals stand nämlich fest, daß der Geschäftsführer in den maßgebenden Jahren eine ins Gewicht fallende Tätigkeit für die Gesellschaft nicht verrichtete. Hier steht hingegen fest, daß in den strittigen Jahren die überwiegende und vor allem auch für die Erzielung eines Gewinnes wesentliche Tätigkeit vom Kläger als Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgeführt wurde und daß offensichtlich er es war, der wesentlichen Einfluß auf den Fortgang der Geschäfte nahm.

Entfaltet ein Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter einer Kapitalhandelsgesellschaft ist, ohne Anspruch auf ein angemessenes Entgelt eine Tätigkeit für die Gesellschaft, so wird er sich nur dann mit dem geringen Entgelt als Geschäftsführer begnügen, wenn durch den Betrag, den er als Gesellschafter zu erwarten hat, seine Tätigkeit als Geschäftsführer ausreichend abgegolten wird. In einem solchen Fall wäre es nicht sachgerecht, rein formal zwischen dem Einkommen als Geschäftsführer und jenem als Gesellschafter zu unterscheiden. Gerade die Vorschriften des Steuerrechts, auf die in der Entscheidung SSV-NF 2/4 Bezug genommen wird, bieten einen Anhaltspunkt in diese Richtung, weil gemäß § 22 BAO ein Mißbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes dazu führt, daß die Abgaben so zu erheben sind, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären. Als Indiz für einen solchen Mißbrauch wird es aber im allgemeinen angesehen werden können, wenn das Einkommen als Geschäftsführer in auffallendem Mißverhältnis zum Umfang der entfalteten Tätigkeit steht und der Kapitaleinsatz in der Gesellschaft, aus welcher der Gewinn zufließt, im Verhältnis zum Gewinn nur gering ist, so daß angenommen werden muß, daß durch die Gewinnauszahlung in erster Linie die Tätigkeit als Geschäftsführer abgegolten werden soll. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist auch der Gewinn, der dem geschäftsführenden Gesellschafter zufließt, im Sinn der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften in jenem Umfang als Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit anzusehen, der unter Berücksichtigung der Beträge, die er als Geschäftsführer erhält, einem angemessenen Entgelt für die als Geschäftsführer entfaltete Tätigkeit entspricht.

Die angeführten Voraussetzungen waren aber beim Kläger in den Jahren 1986 und 1987 erfüllt. Er bezog als Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Einkommen, das unter der "Geringfügigkeitsgrenze" des § 94 Abs 1 ASVG und somit unter 3.442 S monatlich im Jahr 1986 (vgl BGBl 1986/5) und 3.583 S monatlich im Jahr 1987 (vgl BGBl 1986/633) lag. Dem steht gegenüber, daß er im Jahr 1986 als Kommanditist einen Gewinn von zumindest 351.013 S und im Jahr 1987 von 633.249 S erhielt, was auf den Monat umgerechnet etwa 29.000 S im Jahr 1986 und fast 53.000 S im Jahr 1987 bedeutet. Dies macht offensichtlich, daß durch die Auszahlung des Gewinnanteils die von ihm entfaltete Geschäftsführertätigkeit angemessen entlohnt werden sollte, zumal die Beträge, die er erhielt, auch nicht durch die verhältnismäßig geringe Einlage als Kommanditist gerechtfertigt werden können. Daß ihm der Gewinn nicht als Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sondern als Kommanditist der Kommanditgesellschaft zufloß, ist in dem hier zu behandelnden Zusammenhang ohne Bedeutung.

Ohne das genau geprüft werden muß, welches Entgelt für die vom Kläger als Geschäftsführer entfaltete Tätigkeit angemessen gewesen wäre, kann unter den dargestellten Umständen gesagt werden, daß er in den Jahren 1986 und 1987 auf Grund seiner Geschäftsführertätigkeit ein als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu wertendes (vgl SSV-NF 2/4 mwN) Einkommen in einer Höhe erzielt hat, die über jenen Beträgen liegt, die gemäß § 94 Abs 1 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung noch nicht zum Ruhen der Pension führten. Er hat aber noch eine weitere Erwerbstätigkeit ausgeübt, die in den angeführten Jahren mit Verlust verbunden war. Der Oberste Gerichtshof hat schon ausgesprochen, daß Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht mit Verlusten aus anderen Kalenderjahren ausgeglichen werden dürften (SSV-NF 1/66, 2/111). Dies gilt aber nicht auch für Verluste, die im selben Kalenderjahr entstanden sind, weil sich kein Grund dafür finden läßt, daß Einkünfte, die im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus verschiedenen Erwerbsquellen erzielt werden, anders als Einkünfte behandelt werden müßten, die nur aus einer einzigen Erwerbsquelle stammen. Wurde durch eine solche Erwerbstätigkeit bloß ein Verlust oder ein Einkommen in einer die Grenzen des § 94 Abs 1 ASVG nicht übersteigenden Höhe erzielt, ruhte die Pension nicht. Dasselbe muß aber gelten, wenn die Einkünfte auf verschiedene Erwerbsquellen zurückgingen und zusammen die bezogenen Beträge nicht überstiegen.

Hier ergibt sich aus den Feststellungen des Erstgerichtes, daß im Jahr 1987 der Verlust aus der Tätigkeit des Klägers als Zivilingenieur höher als der Gewinn als Kommanditist war, weshalb er in diesem Jahr insgesamt durch seine selbständige Erwerbstätigkeit kein Einkommen in einer zum Ruhen der Pension führenden Höhe erzielt hat. Für dieses Jahr hat das Berufungsgericht daher im Ergebnis zu Recht dem Klagebegehren stattgegeben.

Für das Jahr 1986 reichen die Feststellungen des Erstgerichtes hingegen nicht aus, weil es darin einerseits heißt, daß das Einkommen des Klägers als Kommanditist 1,226.059 S betragen habe - in diesem Fall könnte die Pension wegen des in dasselbe Kalenderjahr fallendes Verlustes von bloß 518.553 S teilweise geruht haben -, andererseits wird aber ausgeführt, daß der Gewinnanteil laut Steuerbescheid 351.013 S betrug - in diesem Fall hätte der Verlust die Einkünfte als Geschäftsführer jedenfalls überstiegen und die Pension hätte nicht geruht. Es ist daher notwendig, daß die Höhe der Einkünfte, die der Kläger im Jahr 1986 als Kommanditist bezog und, wenn sie über dem in diesem Jahr erzielten Verlust von 518.553 S lagen, auch jener Teil dieser Einkünfte, der einem angemessenen Entgelt für die von ihm als Geschäftsführer entfalteten Tätigkeit entspricht, eindeutig festgestellt werden. Zu diesem Zweck war die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die zur angeführten Ergänzung des Verfahrens notwendige Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen hat auch zur Folge, daß deren Entscheidung über den von der beklagten Partei geltend gemachten Rückforderungsanspruch aufzuheben war, zumal nicht feststeht, woraus sich der zurückgeforderte Betrag von 146.020 S zusammensetzt. Da noch nicht geklärt ist, ob der Kläger im Jahr 1986 Leistungen zu Unrecht empfangen hat, sieht sich der Oberste Gerichtshof derzeit nicht veranlaßt, zur Frage Stellung zu nehmen, ob sie von ihm gegebenenfalls gemäß § 107 Abs 1 ASVG zurückgefordert werden könnten.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.