TE OGH 1992/4/7 4Ob515/92 (4Ob516/92)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Margarethe M*****, vertreten durch Dr.Otto Ackerl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Christa K*****, vertreten durch Dr.Lennart Binder, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 154.176,34 sA, infolge Revisionsrekurses des früheren Nebenintervenienten Dr.Friedrich Wilhelm K*****, vertreten durch Dr.Helmut Mühlgassner, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 5.November 1991, GZ 12 R 88/91-126, womit das Rekursgericht seinen Beschluß vom 5.Juni 1991, GZ 12 R 88/91-113, ergänzt hat, und Rekurses des früheren Nebenintervenienten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 17.Dezember 1991, GZ 12 R 87/91-129, womit ein Antrag des Nebenintervenienten gemäß § 490 ZPO abgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Nebenintervenient hat die Kosten seiner Rechtsmittel selbst zu tragen.

Begründung:

Mit seinem Beschluß vom 5.6.1991, 12 R 88/91-113 - den der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 10.9.1991, 4 Ob 554/91-118 bestätigt hat -, wies das Rekursgericht in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 8.11.1989, 10 Cg 38/85-81, die Erklärung Dr.Friedrich Wilhelm K*****s, dem Verfahren als Nebenintervenient auf der Seite der Klägerin beizutreten, zurück; zugleich unterbrach es das Verfahren über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Erstgerichtes vom 23.11.1990, ON 98, mit welchem die Beklagte (u.a.) schuldig erkannt worden war, dem Nebenintervenienten Prozeßkosten in der Höhe von S 39.741,86 zu ersetzen.

Mit Beschluß vom 5.November 1991, ON 126, ergänzte das Rekursgericht seinen vorangegangenen Beschluß ON 113 durch den Ausspruch, daß der Antrag des früheren Nebenintervenienten, ihm gegenüber der Beklagten Kosten zuzusprechen, zurückgewiesen werde und daher der Kostenzuspruch an Dr.Friedrich Wilhelm K***** im Ersturteil zu entfallen habe. Obwohl die Beklagte in ihrer Berufung den Kostenzuspruch an Dr.K***** nur in einem S 26.521,20 übersteigenden Umfang bekämpft habe, ergebe sich doch aus ihrem Rekurs gegen die Zulassung Dr.K*****s als Nebenintervenienten, daß sie sich damit auch gegen alle seine Prozeßhandlungen und die Kostenzusprüche an ihn wende. Mit der rechtskräftigen Zurückweisung der Nebeninterventionserklärung sei auch seine Kostenverzeichnung unzulässig und dem Kostenzuspruch des Erstgerichtes der Boden entzogen worden.

Mit Beschluß vom 17.12.1991, ON 129, wies das Rekursgericht den von Dr.Friedrich Wilhelm K***** am 6.11.1991 gestellten Antrag (ON 127) ab, gemäß § 490 ZPO auszusprechen, daß das Urteil des Erstgerichtes, ON 98, "in Ansehung von S 26.521,20 an den Antragsteller Dr.Friedrich Wilhelm K***** zugesprochener Kosten rechtskräftig und vollstreckbar" sei.

I. Der Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) gegen den Ergänzungsbeschluß ON 126 ist unzulässig:

Nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs über den Kostenpunkt jedenfalls unzulässig. Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Rekursgericht über das Kostenersatzbegehren des seinerzeit zugelassenen Nebenintervenienten abgesprochen; es hat damit die kostenrechtliche Konsequenz aus seiner Zurückweisung der Nebenintervention gezogen. Hätte es diesen Kostenausspruch schon in seinen Beschluß ON 113 aufgenommen, dann wäre wohl kaum ein Zweifel darüber aufgekommen, daß das Gericht zweiter Instanz hier im Zuge des Rekursverfahrens gehandelt hatte und seine Entscheidung nur mit Revisionsrekurs im Sinne des Sprachgebrauches der WGN 1989 anzufechten war. Dadurch, daß das Rekursgericht den zunächst übersehenen Kostenausspruch erst mit dem angefochtenen Beschluß nachgetragen hat, ändert sich weder der Charakter dieses Beschlusses als Bestandteil des Beschlusses über die Zurückweisung der Nebenintervention noch jener des dagegen erhobenen Rechtsmittels. Da Gegenstand des ergänzenden Beschlusses eine Kostenentscheidung war, ist diese Entscheidung gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unanfechtbar.

Daß eine Entscheidung "über den Kostenpunkt" im Sinne dieser Gesetzesstelle nur dann vorläge, wenn das Rekursgericht über einen Kostenrekurs erkannt hat, trifft nicht zu. Im Hinblick auf den allgemein gehaltenen und seit der 1.Gerichtsentlastungsnovelle RGBl 1914/118 unveränderten Wortlaut ("über den Kostenpunkt") besteht kein Anlaß, von der Rechtsprechung abzugehen, daß ausnahmslos jede Kostenentscheidung des Gerichtes zweiter Instanz unanfechtbar ist (JB 4 = SZ 2/143). Auch aus den Ausführungen Kraliks (Der Zugang zum Obersten Gerichtshof im Außerstreitverfahren, JBl 283 ff (285)) ist für den Rechtsmittelwerber nichts zu gewinnen. Selbst wenn man der Meinung dieses Autors, daß erstmalige Entscheidungen des Rekursgerichtes über den Kostenpunkt im Außerstreitverfahren unbeschränkt anfechtbar seien - trotz des damit entstehenden Wertungswiderspruches - folgen und sie auf das Verfahren nach der ZPO übertragen wollte, käme dem keine Bedeutung zu, hat doch hier das Rekursgericht - als Folge der Abänderung im Meritum seines Entscheidungsgegenstandes - über die Kosten des Verfahrens erster Instanz abgesprochen und nicht erstmalig - wie etwa bei den Rechtsmittelkosten - einen Kostenanspruch behandelt.

Aus diesen Erwägungen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.

II. Der Rekurs gegen den Beschluß ON 129 ist nicht berechtigt.

Mit seinem Antrag vom 6.11.1991, ON 127, hat sich der Rechtsmittelwerber an das Gericht zweiter Instanz in dessen Eigenschaft als Berufungsgericht gewandt. Der über diesen Antrag gemäß § 490 ZPO gefaßte Beshluß fällt nicht unter § 519 ZPO; § 490, letzter Satz, ZPO enthält vielmehr die Vorschrift, daß gegen diesen Beschluß ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig sei. Mit Recht verweist der Rekurs darauf, daß ein "aufgeschobener" Rekurs (§ 515 ZPO) dann selbständig überreicht werden kann, wenn - wie hier - infolge Abschlusses der Hauptsache (in der zweiten Instanz) eine weitere anfechtbare Entscheidung nicht ergehen kann (SpR 215; JBl 1977, 99; EvBl 1991/191 ua). Der (Voll-)Rekurs ist daher zulässig.

Im Hinblick auf die zu I. behandelte Entscheidung des Rekursgerichtes, womit der Kostenantrag des Rechtsmittelwerbers zur Gänze zurückgewiesen und der entsprechende Kostenausspruch des Ersturteiles beseitigt wurde, kann - wenn das nicht ohnehin schon auf Grund der Anfechtung der Zulassung des Nebenintervenienten der Fall gewesen sein sollte - jedenfalls jetzt keine Rede mehr davon sein, daß ein Teil des Kostenzuspruches an den ehemaligen Nebenintervenienten als nicht angefochten zur Exekution geeignet wäre.

Der angefochtene Beschluß war daher zu bestätigen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelwerbers gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.