TE OGH 1992/4/8 9ObA80/92

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith und Dr. Bauer als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan und Winfried Kmenta in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** S*****, Handelsagentur, ***** wider die beklagte Partei R***** & S*****, vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wegen 80.000 S und Rechnungslegung (Gesamtstreitwert 100.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. November 1991, GZ 33 Ra 92/91-15, womit der Beschluß des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 26. Juni 1991, GZ 20 Cga 169/90-9, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrt von der beklagten Partei die Zahlung von 80.000 S und Rechnungslegung. Er habe mit der Beklagten einen Handelsvertretervertrag abgeschlossen; seine Anstellung sei aufgelöst worden, weil er nicht die von der Beklagten verlangten Umsatzzuwächse zu erbringen in der Lage gewesen sei. Die an das Handelsgericht Wien gerichtete Klage wurde mit Beschluß dieses Gerichtes vom 26. Juli 1990 zurückgewiesen; der Kläger habe in der Klage ein Anstellungsverhältnis behauptet, sodaß die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien gegeben sei. Über Antrag des Klägers hob das Handelsgericht Wien diesen Beschluß mit Beschluß vom 10. August 1990 gemäß § 230 a ZPO auf und überwies die Sache gemäß § 261 Abs 6 ZPO an das Arbeits- und Sozialgericht Wien.

Die beklagte Partei erhob die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Arbeitsgerichtes Wien, weil der Kläger selbständiger Handelsvertreter gewesen sei und ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis nicht vorgelegen habe. Überdies wurde die Aktivlegitimation des Klägers bestritten, weil alle dem Kläger gegenüber der beklagten Partei angeblich zustehenden Forderungen exekutiv gepfändet und einer betreibenden Partei zur Einziehung überwiesen worden seien.

Das Erstgericht wies die Klage zurück. Bei der Beurteilung der Zuständigkeit sei ausschließlich von den Klageangaben auszugehen, wonach zwischen den Streitteilen ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen worden sei. Behauptungen, aus denen sich ein Hinweis für die Arbeitnehmerähnlichkeit ergäbe, seien nicht erhoben worden. Allein daraus, daß in der Klageschrift der Begriff "Anstellung" verwendet worden sei, könne die Arbeitnehmerähnlichkeit des Klägers im Rahmen des Vertragsverhältnisses zur beklagten Partei nicht abgeleitet werden. Die sachliche Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien sei nicht gegeben.

Das Rekursgericht hob über Rekurs der beklagten Partei diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Erstgericht habe wohl die Kriterien, die für die wirtschaftliche Unselbständigkeit und somit für ein Dienstverhältnis sprechen, richtig zitiert. Es sei aber ohne deren Überprüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß zwischen den Streitteilen ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen worden sei. Mangels irgendwelcher Feststellungen zu dieser Frage und zu den vom Erstgericht angeführten Kriterien für die Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit sei die Sache nicht spruchreif. Nach § 38 Abs 1 ASGG hätten die Gerichte ihre sachliche Unzuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Diese Amtswegigkeit erfordere jedenfalls die Erörterung der für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit maßgeblichen Kriterien.

Gegen den rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, diese Entscheidung aufzuheben und den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Das Rechtsmittel ist unzulässig.

Gemäß § 527 Abs 2 ZPO - diese Bestimmung ist gemäß § 2 ASGG auch im arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren anzuwenden - , ist der Rekurs gegen einen Beschluß, mit dem der angefochtene Beschluß in zweiter Instanz aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, nur zulässig, wenn das Rekursgericht diese Zulässigkeit ausgesprochen hat. Dieser Ausspruch ist nur unter den Voraussetzungen des § 45 Abs 3 und 4 ASGG zulässig. Ein derartiger Ausspruch wurde im vorliegenden Fall dem rekursgerichtlichen Beschluß nicht beigesetzt. Dies wäre aber Voraussetzung für die Anfechtbarkeit, weil es sich um einen echten Aufhebungsbeschluß handelt, mit dem das Rekursgericht das Verfahren für ergänzungsbedürftig erachtete und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung über die den Gegenstand des angefochtenen Beschlusses bildende Frage auftrug. Darauf, ob die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses erforderlich war, kommt es nicht an, sondern ausschließlich darauf, wie das Rekursgericht tatsächlich entschieden hat (5 Ob 24/83, 8 Ob 10/91).

Es liegt daher kein zulässiges Rechtsmittel vor; der Revisionsrekurs war aus diesem Grund zurückzuweisen, sodaß dem Obersten Gerichtshof ein Eingehen auf die im Rechtsmittel relevierten Fragen verwehrt ist.