TE OGH 1992/4/29 3Ob40/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Graf als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Klaus Braunegg und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Jelica T*****, vertreten durch Dr.Christian Schauberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen DM 634.824 sA, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 4.Februar 1992, GZ 46 R 32/92-27, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 25.Oktober 1991, GZ 3 E 102/90-22, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 3.8.1990 bewilligte das Erstgericht auf Grund des Wechselzahlungsauftrages des Handelsgerichtes Wien vom 13.6.1990, 13 Cg 80/90, der betreibenden Partei zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von S 4,479.318,14 sA die Exekution mittels zwangsweiser Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Einverleibung des Pfandrechts auf den der verpflichteten Partei Mihajlo T***** gehörigen Liegenschaftsanteilen. Der Beschluß, der am 8.8.1990 vollzogen wurde, konnte dem Verpflichteten nicht zugestellt werden, weil er sich nach dem Bericht des Zustellers auf Geschätsreisen befand.

Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 5.11.1990, 13 Cg 80/90-5, wurde dem Verpflichteten (der im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien der Beklagte war) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen den Wechselzahlungsauftrag vom 13.6.1990 bewilligt; die am 17.7.1990 erteilte Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Wechselzahlungsauftrages wurde aufgehoben (Punkt 1 des Beschlusses). Gleichzeitig (Punkt 3 des Beschlusses) bewilligte das Handelsgericht Wien der betreibenden (dort: klagenden) Partei auf Grund des Wechselzahlungsauftrages, gegen den Einwendungen erhoben wurden, die Exekution zur Sicherstellung gemäß § 371 Z 2 EO, und zwar

a) durch Exekution mittels zwangsweiser Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechtes auf den dem Verpflichteten (Beklagten) gehörigen Liegenschaftsanteilen,

b) durch Fahrnisexekution,

insbesondere durch Aufrechterhaltung aller bisherigen Exekutionsakte und der erworbenen Pfandrechte in solche zur Sicherstellung. Das Handelsgericht Wien verfügte noch, daß als Vollzugsgericht zu a) das Erstgericht, zu b) das Exekutionsgericht Wien einzuschreiten habe.

Das Erstgericht lehnte den Vollzug der vom Handelsgericht Wien mit diesem Beschluß bewilligten Eintragungen ab, weil Eigentümer der bezogenen Liegenschaftsanteile nicht (mehr) der am Verfahren beteiligte Verpflichtete Mihajlo T***** sei (Beschluß vom 27.11.1990, ON 10).

Aus Anlaß eines vom Verpflichteten Mihajlo T***** gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 5.11.1990, 13 Cg 80/90-5, erhobenen Rekurses hob das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht diesen Beschluß in seinem Punkt 3 auf und überwies den Antrag der betreibenden (klagenden) Partei, "auf Grund des Wechselzahlungsauftrages vom 13.6.1990 die Exekution zur Sicherstellung unter Aufrechterhaltung aller bisherigen Exekutionsakte und der erworbenen Pfandrechte in solche zur Sicherstellung zu bewilligen", gemäß § 44 JN an die zuständigen Exekutionsgerichte, und zwar hinsichtlich der Exekution durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechtes an das Erstgericht. Zur Hereinbringung ihrer titelmäßigen Forderung sei der betreibenden (klagenden) Partei vom Erstgericht die Real- und vom Exekutionsgericht Wien die Fahrnisexekution bewilligt worden. Zur Entscheidung über den Antrag der betreibenden (klagenden) Partei, die ihr vom Erstgericht und vom Exekutionsgericht Wien bewilligten Exekutionen zur Befriedigung in Sicherungsexekutionen umzuwandeln, sei jedoch das jeweilige Exekutionsgericht zuständig.

Über Rekurs der betreibenden Partei hob das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht mit Beschluß vom 5.9.1991, 46 R 677, 1060/91-21, den Beschluß des Erstgerichtes vom 27.11.1990 auf. Gehe das Eigentum an einer Liegenschaft nach dem Zeitpunkt, der für den Rang des zwangsweisen Pfandrechtes bestimmend sei - wie hier -, auf einen Dritten über, so trete dieser damit in das Exekutionsverfahren anstelle des bisherigen Verpflichteten ein. Verliere ein Exekutionstitel seine Eignung als Titel für eine Befriedigungsexekution und behalte jedoch seine Eignung als Grundlage einer Sicherungsexekution nach § 371 EO, so könne die zunächst richtig als Exekution zur Befriedigung bewilligte Exekution in eine solche zur Sicherstellung umgewandelt werden. Eine andere Vorgangsweise führte zu dem unhaltbaren Ergebnis, daß der betreibende Gläubiger seinen Pfandrang verliere und ein neues Pfandrecht, wenn überhaupt, nur durch eine erst zu beantragende Exekution zur Sicherstellung erlangen könnte. Im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien werde nunmehr das Erstgericht über den Antrag der betreibenden Partei, die ihr bewilligte Exekution zur Befriedigung in eine Sicherungsexekution umzuwandeln, zu entscheiden haben.

Das Erstgericht bewilligte nunmehr der betreibenden Partei die Exekution zur Sicherstellung mittels zwangsweiser Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechtes auf die der verpflichteten Partei Jelica T*****, die anstelle des Verpflichteten Mihajlo T***** als Liegenschaftseigentümerin in das Verfahren eingetreten war, gehörigen Liegenschaftsanteile im Rang der Exekutionsbewilligung vom 3.8.1990 und verfügte die Löschung der Anmerkung der Vollstreckbarkeit.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung zulässig sei. Es blieb bei der bereits in seinem Beschluß vom 5.9.1991, ON 21, geäußerten rechtlichen Beurteilung. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhänge. Die Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sei nicht anzuwenden, weil das Rekursgericht im ersten Rechtsgang einen Beschluß des Erstgerichtes aufgehoben habe, ohne den Rekurs dagegen zuzulassen, dabei aber eine bindende Rechtsansicht geäußert habe.

Der Revisionsrekurs der Verpflichteten ist entgegen diesem Ausspruch nicht zulässig.

Im vorliegenden Verfahren ist das Erstgericht bei seinem Beschluß vom 27.11.1990, ON 10, der vom Landesgericht für ZRS Wien mit Beschluß vom 5.9.1991, ON 21, aufgehoben wurde, als Vollzugsgericht tätig geworden. Die in dem Beschluß des Rekursgerichtes geäußerte Rechtsansicht vermochte das Erstgericht daher nur in seiner Eigenschaft als Vollzugsgericht, nicht aber auch als Bewilligungsgericht - als das ja vorher das Handelsgericht Wien eingeschritten war - zu binden. Hat sich deshalb das Erstgericht in seiner erstmaligen Eigenschaft als Bewilligungsgericht der Ansicht des Landesgerichtes für ZRS Wien angeschlossen, so geschah dies nicht auf Grund einer bestehenden Bindung an eine von der zweiten Instanz vorgenommenen rechtlichen Beurteilung.

Durch die angefochtene Entscheidung wurde sohin der Beschluß des Erstgerichtes zur Gänze bestätigt iS des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, so daß ein Rekurs dagegen jedenfalls unzulässig ist.