TE OGH 1992/5/12 4Ob1034/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes

Hon.Prof.Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Toni K***** Tiefkühlkost Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Dieter Böhmdorfer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: 600.000 S), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19. März 1992, GZ 1 R 1/92-18, den Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes beseitigt das - wenngleich vom Kläger abgelehnte - Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der vom Kläger begehrten Unterlassung zu verpflichten und ihm damit all das zu bieten, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte, regelmäßig die Wiederholungsgefahr (SZ 51/87; ÖBl 1985, 16; ÖBl 1989, 87; WBl 1990, 82 uva; zuletzt etwa 4 Ob 176/90). Daß der Beklagte noch im Prozeß den Standpunkt vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt gewesen zu sein, steht der Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch ein vorbehaltsloses und ausreichendes Vergleichsangebot ebensowenig entgegen (SZ 51/87; ÖBl 1985, 16; ÖBl 1990, 22) wie der Umstand, daß er von einem solchen Vergleich die Kostenersatzfrage ausnimmt, in diesem Umfang also das Verfahren fortsetzen und eine gerichtliche Entscheidung über die Kostenersatzpflicht herbeiführen will (SZ 57/104; JBl 1986, 463; 4 Ob 85/89). Der Kläger kann nämlich in solchen Fällen sein Begehren infolge der Klaglosstellung in der Hauptsache auf Kostenersatz einschränken, worauf im fortgesetzten Verfahren nur noch über die Frage der Kostenersatzpflicht abzusprechen und dabei die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens nur mehr als Vorfrage zu beurteilen ist.

Dem steht entgegen der Meinung der Klägerin auch die Vorschrift des § 47 Abs 1 Satz 1 ZPO nicht entgegen: Hiezu brachte der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung GlUNF 178 eindeutig zum Ausdruck, daß die Parteien bei einem Vergleich in der Hauptsache die Kostenentscheidung durch das Gericht vorzubehalten berechtigt sind; diese Auffassung ist erst jüngst mit ausführlicher Begründung ausdrücklich aufrechterhalten worden (1 Ob 14/92).

Im vorliegenden Fall hielt der Klagevertreter in Kenntnis der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (siehe das Vorbringen im Antrag auf Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Verhandlung ON 11) daran fest, daß die Klägerin nur dann zum Abschluß des angebotenen Vergleiches bereit sei, wenn sich die Beklagte darin auch zur Zahlung der der Klägerin aufgelaufenen Prozeßkosten verpflichtet; dies wurde insbesondere damit begründet, daß andernfalls die Bestimmung des § 47 Abs 1 Satz 1 ZPO zum Tragen komme (ON 12 S 79). Demgegenüber war die Beklagte auch noch bei Schluß der (wiedereröffneten) Verhandlung zu dem von ihr angebotenen vorbehaltslosen Vergleichsabschluß unter Aufnahme eines Passus, daß davon die Kostenersatzfrage unberührt, also der gerichtlichen Entscheidung vorbehalten bleibt, bereit. Damit lag aber - wenngleich erst jetzt - ein im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Wiederholungsgefahr beseitigendes Vergleichsangebot der Beklagten vor.

Entgegen der Meinung der Klägerin bestehen somit auch keine Parallelen zum Sachverhalt, der in der Entscheidung ÖBl 1989, 87 zur Beurteilung stand: Dort war dem Klagevertreter die Judikatur des Obersten Gerichtshofes zum Wegfall der Wiederholungsgefahr durch ein Vergleichsangebot des Beklagten offenbar unbekannt, was auch dem Beklagtenvertreter auf Grund des Schriftverkehrs bewußt war. Dennoch hat der Beklagtenvertreter nichts zur Aufklärung des Irrtums der Gegenseite beigetragen, obwohl ihm dies ein leichtes gewesen wäre; vielmehr hat er, als der Klagevertreter in der Folge zum Abschluß des angebotenen Vergleiches bereit war, den Vergleichsabschluß unter Hinweis auf den seiner Ansicht nach durch die seinerzeitige Zurückweisung seiner Angebote bewirkten Wegfall der Wiederholungsgefahr ausdrücklich abgelehnt.