TE OGH 1992/5/12 10ObS107/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Stefan Seper (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Monika Fischer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dzafer V*****, vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT DER ARBEITER (Landesstelle Wien), 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12.Mai 1989, GZ 31 Rs 97/89-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25.November 1988, GZ 22 Cgs 183/88-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der am 25.8.1987 bei der beklagten Partei eingebrachte Antrag des am 1.8.1953 geborenen Klägers, eines seit 1982 in der Schweiz lebenden jugoslawischen Staatsangehörigen, auf Invaliditätspension wurde von der beklagten Partei mit Bescheid vom 27.5.1988 wegen Nichterfüllung der Wartezeit abgelehnt.

Die dagegen rechtzeitig erhobene Klage richtete sich erkennbar auf die abgelehnte Leistung im gesetzlichen Ausmaß und stützte sich darauf, daß als Stichtag nicht der 1.9.1987, sondern der 4.6.1985 oder der 1.7.1986 anzunehmen sei. Am 4.6.1985 sei der Versicherungsfall eingetreten, seit 1.7.1986 beziehe der Kläger von der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung eine ganze Rente. Die vielen Spitals- und Rehabilitationsaufenthalte hätten den Kläger und seine Frau sehr stark belastet und es ihnen unmöglich gemacht, bei der beklagten Partei einen Pensionsantrag zu stellen. In der Schweiz, in der der Kläger von April 1982 bis April 1987 regelmäßig gearbeitet habe, sei die Anmeldung an die schweizerische Versicherung ohne Zutun des Klägers durch Arzt und Spitäler in die Wege geleitet worden. Der Kläger sei halbseitig gelähmt, erleide zwei- bis dreimal pro Woche einen epileptischen Anfall und leide unter sehr starkem Gedächtnisverlust. Ein ausländischer Arbeitnehmer könne unmöglich über die Sozialversicherungen aller Länder, in denen er arbeite, und die zwischenstaatlichen Abkommen Bescheid wissen. Wäre der Kläger früher darauf aufmerksam gemacht worden, dann hätte er den Pensionsantrag viel früher gestellt und der Stichtag läge vor dem 1.9.1987.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und wendete dagegen ein, daß innerhalb der letzten 120 Kalendermonate vor dem 1.9.1987 nur 53 (österreichische) Versicherungsmonate lägen und bis zum Stichtag nur 115 jugoslawische und österreichische Beitragsmonate erworben worden seien. Allfällige Schweizer Versicherungsmonate könnten nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger jugoslawischer Staatsangehöriger sei.

Das Erstgericht wies das erkennbare Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger vom 1.9.1987 an eine Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, ab.

Nach den in der Berufung nicht wirksam bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen liegen in der (nicht durch neutrale Monate verlängerten) Zeit vom 1.9.1977 bis 31.8.1987 (nur) 53 österreichische Versicherungsmonate. Von Juli 1974 bis März 1982 wurden in der österreichischen Pensionsversicherung 87 Beitrags- und vier Ersatzmonate erworben. Dazu kommen noch (vor diesen österreichischen Versicherungszeiten liegende) 28 jugoslawische Versicherungsmonate.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts liege am durch den Antrag vom 25.8.1987 ausgelösten Stichtag (1.9.1987), für dessen "Verlegung" eine gesetzliche Voraussetzung fehle, die nach § 236 Abs 1 Z 1 lit a, Abs 2 Z 1 und Abs 4 ASVG iVm Art IV Abs 4 der 40.ASVGNov für die Erfüllung der Wartezeit erforderliche Mindestanzahl von Versicherungsmonaten nicht vor, weshalb diese allgemeine Voraussetzung des behaupteten Leistungsanspruchs fehle.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers, deren Schwerpunkt in der Rechtsrüge lag, nicht Folge, weil das Erstgericht den Sachverhalt nach der verfassungsrechtlich unbedenklichen Rechtslage richtig beurteilt habe.

Dagegen richtet sich die nicht beantwortete Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (der Sache) mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im klagestattgebenden Sinne abzuändern.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

(Ohne Gesetzesangabe zit Paragraphen sind solche des ASVG.)

Nach § 361 Abs 1 Z 1 sind die Leistungsansprüche in der Pensionsversicherung von den Versicherungsträgern im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit (nur) auf Antrag festzustellen, zu dessen Stellung nach Abs 2 leg cit grundsätzlich der Anspruchswerber selbst oder sein gesetzlicher Vertreter berechtigt ist.

Das bedeutet, daß die Leistungen der Pensionsversicherung nur dann festzustellen und zu gewähren sind, wenn neben materiellen Leistungsvoraussetzungen auch die formelle Leistungsvoraussetzung, nämlich der Leistungsantrag, erfüllt ist (Schrammel in Tomandl, SV-System 5. ErgLfg 137, 145 f; Oberndorfer, ebendort

6. ErgLfg 683 f; jeweils mwN; SSV-NV 2/52).

Mit dem auf eine bestimmte Leistung der Pensionsversicherung zu richtenden Antrag meldet der Anspruchswerber seinen diesbezüglichen Anspruch, also den behaupteten Eintritt des Versicherungsfalles, von dem der Träger der Pensionsversicherung vorher üblicherweise keine Kenntnis hat, an. Der Pensionsantrag bildet daher eine notwendige Voraussetzung für die Einleitung des Verfahrens zur Feststellung des angemeldeten Leistungsanspruchs durch den örtlich und sachlich zuständigen Träger der Pensionsversicherung iS des 1. Unterabschnitts des das Verfahren in Leistungssachen regelnden Abschnittes II des Siebenten Teils des ASVG (so zB auch Schrammel aaO 145 f; Brackmann, Handbuch der SV IV 67. Nachtrag 666u).

Dieses Antragsprinzip für Leistungen der Pensionsversicherung galt übrigens schon vor dem Wirksamkeitsbeginn des ASVG. So bestimmte zB § 116 Abs 1 GSVG 1938, daß die Ansprüche auf Leistungen aus der in diesem Gesetze geregelten Versicherung auf dem Gebiete der Unfallversicherung von Amts wegen wahrzunehmen, im übrigen aber auf Antrag festzustellen waren.

Wenn feststellbar wäre, daß die dauernde Invalidität des Klägers schon am 4.6.1985 oder zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt vor dem 25.8.1987 eingetreten wäre, würde dieser Versicherungsfall nach § 223 Abs 1 Z 2 lit a als vor der und nicht erst mit der Antragstellung am 25.8.1987 eingetreten gelten. Stichtag für die Feststellung, ob .... dem Kläger eine Invaliditätspension gebührt, wäre aber nach § 223 Abs 2 weder der auf einen Monatsersten fallende Eintritt des Versicherungsfalles oder der dem Eintritt desselben folgende Monatserste (S 1 des zit Abs), sondern wegen der dem Eintritt des Versicherungsfalles nachfolgenden Antragstellung am 25.8.1987 der 1.9.1987 (S 2 des zit Abs).

Nach der in MGA ASVG 52.ErgLfg 1079 FN 7 wiedergegebenen Begründung der RV zu § 223 Abs 2 "soll es dem Versicherten nicht verwehrt werden, einen Leistungsanspruch aus einem Versicherungsfall des Alters, der geminderten Arbeitsfähigkeit oder (bis 28.2.1969) der Eheschließung nicht gleichzeitig mit dem Eintritt des Versicherungsfalles, sondern erst später geltend zu machen, sei es, weil er in dem erstangeführten Zeitpunkt noch nicht die Wartezeit erfüllt hat oder weil er zur Verbesserung der Rente (heute: Pension) noch Versicherungszeiten erwerben will oder dgl. Für diese Fälle muß der erwähnte Stichtag, um eine solche Absicht nicht zu vereiteln, auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf die Leistung bzw, wenn er nicht auf einen Monatsersten fällt, auf den nachfolgenden Monatsersten verschoben werden".

Ein Versicherter, der das Anfallsalter für eine Alterspension erreicht hat oder mit einem feststellbaren bestimmten Zeitpunkt invalid, berufs- oder dienstunfähig geworden ist, kann daher durch den von ihm gewählten Antragstag zwar nicht den Eintritt des Versicherungsfalles, wohl aber den - in diesen Fällen - vom Zeitpunkt der Antragstellung abhängigen Stichtag bestimmen.

Der erkennende Senat hält diese allen Versicherten eingeräumte Möglichkeit der Stichtagswahl für verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie ermöglicht es einem Versicherten, der beim Eintritt eines Versicherungsfalles des Alters oder der geminderten Arbeitsfähigkeit die Wartezeit noch nicht erfüllt hat oder eine höhere Alterspension oder Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit beziehen möchte, die erwähnte allgemeine Leistungsvoraussetzung oder die Voraussetzungen für eine höhere Leistung bis zum hinausgeschobenen Stichtag zu erfüllen. Daß ein Versicherter, dem bei früherer Antragstellung eine Leistung der Pensionsversicherung wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gebührt hätte, den Leistungsanspruch insbesondere dadurch verlieren kann, daß am durch die spätere Antragstellung ausgelösten Stichtag die Wartezeit nicht mehr erfüllt ist, macht diese Stichtagsregelung nicht verfassungswidrig. Vor allem kann in diesem Zusammenhang von keinem Eingriff in einen "wohlerworbenen Anspruch" des Versicherten auf eine Pensionsanwartschaft oder -leistung gesprochen werden, weil der Anspruch auf jeder der im § 222 Abs 1 und 2 angeführten Leistungen mit Ausnahme der Abfindung nach § 269 Abs 1 Z 1 nach § 235 Abs 1 und 2 ua an die allgemeine Voraussetzung geknüpft ist, daß die Wartezeit durch zu berücksichtigende Versicherungsmonate erfüllt ist. Diese sekundäre Leistungsvoraussetzung soll sicherstellen, daß nur solche Leistungswerber in den Genuß von Leistungen kommen, die der Versichertengemeinschaft bereits eine bestimmte Zeit angehört und durch ihre Beiträge zur Finanzierung der Leistungsverpflichtungen dieser Gemeinschaft beigetragen haben (Tomandl, Grundriß des österr. Sozialrechts4 Rz 166, Teschner in Tomandl, SV-System 5.ErgLfg 378). Die Wartezeit entfällt nach Abs 3 leg cit für eine Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder des Todes nur unter den in diesem Absatz genannten Voraussetzungen, auf deren Zutreffen im vorliegenden Fall weder die Behauptungen noch der sonstige Inhalt der Akten hinweisen. In diesen Ausnahmefällen bilden die sonst verlangten Vorleistungen gegenüber der Versichertengemeinschaft wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit des Versicherten keine Voraussetzung seines Leistungsanspruches.

Die Wartezeit wäre daher nur erfüllt, wenn am durch die dem Eintritt des Versicherungsfalles der Invalidität nachfolgende Antragstellung vom 25.8.1987 ausgelösten unverrückbaren Stichtag, dem 1.9.1987, mindestens 60 zu berücksichtigende Versicherungsmonate vorlägen, die innerhalb der letzten nicht neutralen 120 Kalendermonate vor dem Stichtag liegen müßten (§ 236 Abs 1 Z 1 lit a, Abs 2 Z 1 1. HS und Abs 3), oder wenn bis zum genannten Stichtag mindestens 180 Beitragsmonate erworben wären (Abs 4 leg cit). Die genannte Rahmenfrist soll gewährleisten, daß nur solche Leistungswerber anspruchsberechtigt sind, die im Zeitpunkt der Antragstellung in einem Naheverhältnis zur Versicherungsgemeinschaft stehen (Teschner aaO 378 f).

Der erkennende Senat hat auch gegen die sekundäre Leistungsvoraussetzung der Wartezeit keine verfassungsrechtlichen Bedenken (so auch SSV-NF 5/1; zuletzt 28.1.1992 10 Ob S 4/92).

Der Kläger hat zunächst Versicherungszeiten nach den Rechtsvorschriften der Sozialistischen Förderativen Republik Jugoslawien, dann Versicherungszeiten nach den Rechtsvorschriften der Republik Österreich und schließlich vermutlich noch Versicherungszeiten nach den Rechtsvorschriften der Schweizerischen Eidgenossenschaft zurückgelegt.

Die jugoslawischen und die österreichischen Versicherungszeiten sind nach Art 18 Abs 1 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit vom 19.11.1965, BGBl 1966/289, ua für den Erwerb des Leistungsanspruches, also auch für die Wartezeit, zusammenzurechnen.

Die allenfalls nach den Rechtsvorschriften der Schweizer Eidgenossenschaft zurückgelegten Versicherungszeiten können für den Erwerb des eingeklagten österreichischen Leistungsanspruches nicht hinzugerechnet werden, weil das Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über Soziale Sicherheit vom 15.11.1967, BGBl 1969/4, nach seinem Art 3 - mit einer hier nicht zutreffenden Ausnahme - nur für die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie für ihre Angehörigen und Hinterbliebenen soweit diese ihre Rechte von einem Staatsangehörigen ableiten, gilt. Der Kläger war aber immer jugoslawischer Staatsangehöriger. Weil das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland, dem Fürstentum Liechtenstein, der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Bereich der Sozialen Sicherheit vom 9.12.1977, BGBl 1980/464, nach seinem Art 3 und das Europäische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 14.12.1972, BGBl 1977/428, nach seinem Art 4 für Staatsangehörige eines Nichtvertragsstaates nicht gelten und Jugoslawien nicht zu den Vertragsstaaten dieser multilateralen Abkommen gehört, gelten sie auch nicht für den Kläger.

Von den zusammenzurechnenden 28 jugoslawischen und 91 österreichischen, insgesamt also 119 Versicherungsmonaten liegen nach den Feststellungen nur 53 österreichische Versicherungsmonate innerhalb des die letzten 120 Kalendermonate vor dem 1.9.1987 umfassenden Zeitraumes vom 1.9.1977 bis 31.8.1987.

In diesen Zeitraum fallen keine neutralen Monate iS des § 234, weshalb sich nach der geltenden Gesetzeslage der Rahmenzeitraum des § 236 Abs 2 Z 1 nicht gemäß Abs 3 dieser Gesetzesstelle um solche Monate verlängert.

Umstände, die eine Wertung als neutrale Zeiten iS des § 234 Abs 1 Z 2 bis 11 rechtfertigen würden, ergeben sich weder aus den Behauptungen noch aus dem sonstigen Akteninhalt. Entgegen der Meinung des Klägers bezieht sich die völlig eindeutige Z 1 leg cit, wenn der Antrag auf eine Leistung nach § 223 Abs 1 Z 1 oder 2 - wie im vorliegenden Fall - erst nach Eintritt des Versicherungsfalles gestellt wurde, nur auf die Zeit zwischen dem Zeitpunkt der Antragstellung und dem Stichtag, hier also zwischen dem 25.8. und dem 1.9.1987. § 234 Abs 1 Z 1 steht im engsten Zusammenhang mit der durch § 223 Abs 2 angeordneten Verschiebung des Stichtages auf den der nicht an einem Monatsersten vorgenommenen Antragstellung folgenden Monatsersten. Er soll eine mögliche Schädigung des Versicherten durch diese Verschiebung, die höchstens 29 Kalendertage betragen kann, vermeiden (so auch die in MGA ASVG

52.

ErgLfg 1079 FN 7 wiedergegebene Begründung der RV; MGA ASVG

52.

ErgLfg 1163 FN 2). Die Zeit, die zwischen der Erfüllung der Voraussetzungen für den Anspruch und der Antragstellung auf die Leistung liegt, ist, soweit sie keine Versicherungszeit ist, nach der geltenden Gesetzeslage nur bei einer Leistung aus dem Versicherungsfall des Alters als neutral anzusehen (§ 234 Abs 1 Z 3; MGA ASVG 52.ErgLfg 1164 FN 4).

Nach der dargestellten österreichischen Rechtslage einschließlich des zit AbkSozSi zwischen Österreich und Jugoslawien hat der Kläger in diesen beiden Staaten bis zum Stichtag nur 115 Beitragsmonate erworben, durch die die Wartezeit des § 236 Abs 4 (sog "ewige Anwartschaft") nicht erfüllt ist. Da von den in diesen beiden Staaten bis zum maßgeblichen Stichtag (1.9.1987) insgesamt erworbenen 119 Versicherungsmonaten nur 53 im Rahmenzeitraum nach Abs 2 Z 1 und Abs 3 leg cit liegen, ist der eingeklagte Anspruch nach der geltenden Gesetzeslage wegen Nichterfüllung der allgemeinen Voraussetzungen der Wartezeit zu verneinen.

Der erkennende Senat hatte zwar gegen die Anwendung des im § 236 Abs 3 bezogenen § 234, und zwar gegen dessen Abs 1 Z 3, aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit (Gleichheitswidrigkeit) Bedenken, weshalb er im Zuge dieses Revisionsverfahrens mit Beschluß vom 23.1.1990 10 Ob S 10/90 beim Verfassungsgerichtshof nach Art 89 Abs 2 B-VG den Antrag gestellt hatte, die Wortfolge "aus dem Versicherungsfall des Alters" im § 234 Abs 1 Z 3 nach Art 140 B-VG als verfassungswidrig aufzuheben.

Der Verfassungsgerichtshof gab ua diesem Antrag mit Erkenntnis vom 10.3.1992 G 103/90-19, G 144/90-36 keine Folge, weil er die geltend gemachten Gleichheitsbedenken nicht teilte.

Deshalb hatte der Oberste Gerichtshof nunmehr auch die von ihm zunächst für verfassungsrechtlich bedenklich erachtete Bestimmung seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Daher war der Revision nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG (SSV-NF 1/19, 2/26, 27).