TE OGH 1992/5/14 6Ob551/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mirjana S*****, vertreten durch Dr. Siegfried Rack und Dr. Franz Grauf, Rechtsanwälte in Völkermarkt, wider die beklagte Partei Roland J*****, vertreten durch Dr. Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen restlicher S 27.537,40 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 25. September 1991, GZ 3 R 413/91-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bleiburg vom 27. Mai 1991, GZ C 834/89i-21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung lautet:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 41.923,30 samt 4 % Zinsen seit 8. November 1989 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 31.781,16 bestimmten Verfahrenskosten (S 20.621,72 erste Instanz, S 6.036,40 Berufungsverfahren und S 5.123,04 Revisionsverfahren) binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist die Mutter, der Beklagte der Vater der am 5. August 1970 bzw. 12. Februar 1972 unehelich geborenen Kinder Bernhard Johannes und Markus Robert N*****. Der Vater anerkannte die Vaterschaft und verpflichtete sich ab der Geburt der beiden Kinder zu monatlichen Unterhaltsleistungen.

Die Klägerin lebte seit der Geburt des ersten Kindes bis zu ihrer Verehelichung Ende November 1974 bei der väterlichen Großmutter. Während dieser Zeit wäre der Vater entsprechend seiner Leistungsfähigkeit zu Unterhaltsleistungen von insgesamt S 42.923,30 verpflichtet gewesen. Neben einer Überweisung von S 1.000,-- über Aufforderung des Jugendamtes erbrachte er jedoch nur sehr vereinzelte und geringfügige Unterhaltsleistungen an die Kinder, welche durch Unterhaltsbeiträge ihrer Mutter, der väterlichen Großmutter sowie von zwei Schwestern des Vaters erhalten wurden. Der vom Erstgericht gemäß § 273 ZPO ermittelte Unterhaltsbeitrag der Mutter machte rund zwei Drittel (S 27.537,40) des gesamten vom Vater geschuldeten Geldunterhaltes aus. Seitens des Jugendamtes wurde der Vater gemahnt; Exekution wurde nicht geführt. Die Mutter machte bis zur Klagseinbringung keine Forderung nach § 1042 ABGB geltend.

Nach der Verehelichung der Mutter verblieben die beiden Kinder bei der Großmutter. Seit dem 1. September 1983 - die Großmutter war sehr schwer krank und verstarb im Mai 1984 - befinden sich die Kinder beim Vater, dem in der Folge auch die Obsorge für die Kinder übertragen wurde. Die Mutter wurde ab 1. September 1983 zu Unterhaltsleistungen für die Kinder verpflichtet, welche im Laufe der Jahre mehrmals erhöht wurden. Bis zum 1. November 1987 ist ein Unterhaltsrückstand von S 27.537,40 aufgelaufen, zu dessen Hereinbringung die beiden Kinder, vertreten durch ihren Vater, Exekution führen, die bisher noch nicht zu einer Befriedigung geführt hat. Seit 1. November 1987 wurde Unterhaltsvorschuß gewährt. Zur Hereinbringung der Vorschüsse wird Gehaltsexekution gegen die Mutter geführt. Die hereingebrachten Beträge werden zunächst auf die Forderung der Republik angerechnet; es besteht noch immer ein Rückstand.

Mit der am 18. Dezember 1989 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten S 41.923,30 mit dem Vorbringen, sie habe für die Kinder seit deren Geburt bis einschließlich November 1974 Leistungen erbracht, zu welchen der Vater, der seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen sei, verpflichtet gewesen wäre. Es gebühre ihr daher der Ersatz gemäß § 1042 ABGB.

Der Beklagte wandte ein, die Kinder seien von ihm selbst und von seiner Mutter ausreichend finanziell versorgt worden. Der Klägerin habe hinsichtlich allenfalls von ihr erbrachter Leistungen die notwendige Rückforderungsabsicht gefehlt. Trotz einer Reihe von Unterhaltsfestsetzungsverfahren und Exekutionsführung habe die Mutter durch 16 bis 20 Jahre keine Forderung geltend gemacht. Einer allfällig zu Recht bestehenden Forderung der Klägerin wandte der Beklagte aufrechnungsweise Unterhaltsrückstände der Klägerin in der Zeit vom 1. Februar 1984 bis 31. Dezember 1989 in Höhe von insgesamt S 95.468,20 ein (S 17.843,90 für die Zeit vom 1. Februar 1984 bis 31. Dezember 1985; S 15.481,-- vom 1. Jänner 1986 bis 31. Oktober 1987 und S 52.000,-- für die Zeit der Unterhaltsvorschußgewährung vom 1. Jänner 1987 bis 31. Dezember 1989, weil der Bedarf jedes Kindes um zumindest je S 1.000,-- monatlich höher gelegen sei als der gewährte Vorschuß).

Die Klägerin bestritt die eingewendeten Gegenforderungen. Zu deren Geltendmachung sei der Beklagte nicht legitimiert, weil der Anspruch den Kindern zustehe, welche als betreibende Parteien auch tatsächlich Exekution führten.

Das Erstgericht entschied, daß sowohl die Klagsforderung als auch die eingewendete Gegenforderung mit je S 27.537,40 zu Recht bestünden und wies daher das Klagebegehren ab. Es führte rechtlich im wesentlichen aus, daß der Klägerin, die mangels Unterhaltsleistungen des Beklagten rund zwei Drittel des Geldunterhaltes der Kinder bestritten habe, nach § 1042 ABGB Ersatz gebühre. Die Forderung sei nicht verjährt, der animus obligandi im Zweifel anzunehmen. Auch die Gegenforderung des Beklagten bestehe nach derselben Gesetzesbestimmung für den Zeitraum September 1983 bis Oktober 1987 (Beginn der Unterhaltsvorschußgewährung) zu Recht, weil in dieser Zeit titelmäßig festgestellte, der Leistungsfähigkeit der Mutter entsprechende Unterhaltsbeiträge der Klägerin ausgeblieben seien.

Das Berufungsgericht gab der nur von der Klägerin erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es 1.) feststellte, daß die Forderung der Klägerin mit S 27.537,40 zu Recht, 2.) die eingewendete Gegenforderung des Beklagten nicht zu Recht bestehe, daher 3.) den Beklagten schuldig erkannte, der Klägerin S 27.537,40 samt Anhang zu zahlen, 4.) das Mehrbegehren von S 14.385,90 samt Anhang abwies und 5.) dem Beklagten Prozeßkosten auferlegte.

Es führte aus, der Ausspruch des Erstgerichtes, daß die Forderung der Klägerin im Ausmaß von S 27.537,40 zu Recht bestehe, sei vom Beklagten nicht bekämpft worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Dieser Teil des Urteiles, wonach die Klägerin für ihre Aufwendungen bis einschließlich November 1974 Ansprüche nach § 1042 ABGB in der angeführten Höhe habe, könne vom Berufungsgericht nicht weiter behandelt und erörtert werden. Vom Berufungsgericht sei aufgrund der Anfechtung der Klägerin nur zu prüfen, ob der Klägerin für den Zeitraum 1970 bis 1974 auch noch ein darüber hinausgehender Betrag von S 14.385,90 gebühre und ob der Gegenforderung Berechtigung zukomme. Beides sei zu verneinen. Der von der Klägerin tatsächlich anstelle des Beklagten für die Kinder erbrachte Aufwand sei vom Erstgericht nach den Beweisergebnissen zutreffend ermittelt worden.

Fest stehe, daß für die Zeit vom 1. September 1983 bis 31. Oktober 1987 (zum Stichtag 31. Mai 1990) ein Unterhaltsrückstand der Klägerin gegenüber ihren beiden Kindern von S 27.537,40 bestehe und daß zur Hereinbringung der rückständigen Unterhaltsbeträge von den Kindern, vertreten durch den Beklagten als deren gesetzlichen Vertreter, gegen die Klägerin Exekution geführt werde. Bei dieser Sachlage komme eine Anwendung des § 1042 ABGB nicht in Betracht, denn es könne nicht davon ausgegangen werden, der Beklagte habe seinen Kindern Unterhalt in Erwartung des Ersatzes durch die Klägerin geleistet; es sei vielmehr eine Bevorschussung anzunehmen. Die Erbringung des gesetzlichen Unterhaltes durch einen Dritten nicht in Bevorschussungsabsicht gegenüber den Kindern, sondern in Erwartung des Ersatzes vom Unterhaltsschuldner bewirke, daß die Unterhaltspflicht desselben gegenüber den Kindern im Umfang der vom Dritten erbrachten Leistung gar nicht entstehe bzw. erlösche. Der Anspruch könne nur entweder dem Kind oder dem Drittzahler zustehen. Der Dritte könne nach § 1042 ABGB nur vorgehen, wenn der Unterhaltspflichtige von seiner Schuld gegenüber dem Unterhaltsberechtigten befreit werde. Wie die vom Beklagten als gesetzlicher Vertreter betriebenen Exekutionsverfahren zeigten, sei die Klägerin von ihrer Verpflichtung zur Leistung des titelmäßigen Unterhaltes keineswegs befreit. Daß eine Zession der Unterhaltsforderung der Kinder an den Beklagten stattgefunden habe, sei vom Beklagten (abgesehen vom Erfordernis der Bestellung eines Kollisionskurators und der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung) nicht einmal behauptet worden. Das Verfahren habe ergeben, daß die Leistungsfähigkeit der Klägerin auch ab Beginn der Unterhaltsvorschußgewährung nicht über den Unterhaltstiteln gelegen sei. Ersatzansprüche des Dritten nach § 1042 ABGB reichten nicht über die Unterhaltsansprüche der Kinder gegen den Unterhaltspflichtigen hinaus.

Die Revision sei nicht zuzulassen, weil qualifizierte Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen gewesen seien.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Gemäß § 502 Abs 3 Z 1 ZPO gilt die Wertgrenze des Abs 2 dieser Gesetzesbestimmung nicht für die im § 49 Abs 2 Z 1, 2, 2 a, 2 b und 2 c JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten. Die heutige Fassung erhielten die im § 49 Abs 2 JN genannten familienrechtlichen Kompetenzen durch das Eherechtsänderungsgesetz BGBl 1978/280 sowie durch das Familiengerichtsgesetz BGBl 1985/90. Dem Ausschußbericht (916 BlgNR 14. GP, 21 und 23) ist zu entnehmen, daß mit diesen Bestimmungen eine besondere familienrechtliche Zuständigkeit auf bezirksgerichtlicher Ebene geschaffen und davon auch alle auf Ersatz des für ein (eheliches) Kind geleisteten Aufwandes gerichteten Klagen erfaßt werden sollten. Auch ein Rechtsübergang sollte die Zuständigkeit nicht berühren. Wie sich aus dem Ausschußbericht zum Familiengerichtsgesetz

(528 BlgNR 16. GP, 1 f) ergibt, war der Gesetzgeber bestrebt, mit diesem Gesetz die Kompetenzzersplitterung für Verfahren mit familienrechtlichem Bezug zu beseitigen und sie bei dem jeweils in Frage kommenden örtlich zuständigen Bezirksgericht zu konzentrieren. Geht man davon aus, dann ist eine Klage auf Ersatz des für ein gemeinsames Kind geleisteten Aufwandes nach § 1042 ABGB unter § 49 Abs 2 Z 2c JN zu subsumieren (so schon 9 Ob 713/91; vgl auch Fasching ZPR2 Rz 243; SZ 37/86). Die Revision ist daher trotz des S 50.000,-- nicht übersteigenden Streitgegenstandes entgegen der Ansicht des Revisionsgegners nicht absolut unzulässig. Sie ist auch entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht die Frage der Teilrechtskraft eines mehrgliedrigen Urteiles unrichtig gelöst hat und dadurch das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben und der Grund des Klagsanspruches rechtlich nicht beurteilt worden ist.

Die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht, mangels Bekämpfung des Ausspruches über die Höhe der Klagsforderung durch den Beklagten sei insoweit Teilrechtskraft eingetreten, ist irrig. Voraussetzung für den Eintritt der Teilrechtskraft eines Urteiles ist, daß dieser Teil nicht in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit dem noch zu überprüfenden Teil steht, also überhaupt der selbständigen Rechtskraft fähig ist. Bei einem dreigliedrigen Urteil aufgrund eingewendeter Gegenforderung ist weder die Entscheidung über die Klagsforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein der Rechtskraft fähig, sondern nur die sich daraus ergebende Entscheidung über das Klagebegehren. Da aufgrund der als zu Recht bestehend angenommenen Gegenforderung des Beklagten das Klagebegehren vom Erstgericht zur Gänze abgewiesen wurde, war der Beklagte nicht verpflichtet, die ihm ungünstige Feststellung über den Bestand der Klagsforderung zu bekämpfen, weil dieser Ausspruch, der weder ein Feststellungs- noch ein Zwischenurteil, sondern nur eine logische Prämisse der Entscheidung über das Zahlungsbegehren beinhaltet, nicht in Rechtskraft erwachsen konnte (SZ 42/168, Fasching, Komm. III 711, 713, 1 Ob 614/81 ua). Die in erster Instanz obsiegende Partei ist auch nicht genötigt, ihr ungünstige Feststellungen in der Berufungsbeantwortung zu bekämpfen, um diese Feststellungen im Revisionsverfahren aufgreifen zu können, soweit sie für die rechtliche Beurteilung relevant sind.

Zu Recht wird in der Revision gerügt, daß das Berufungsgericht aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht über die Teilrechtskraft des Ausspruches über die Klagsforderung im Ersturteil den Grund des Klagsanspruches nicht geprüft hat. Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruches nach § 1042 ABGB ist jedenfalls der animus obligandi. Der Dritte muß den gesetzlichen Unterhalt in der Erwartung des Ersatzes vom Unterhaltsschuldner leisten. Die rechtserzeugende Tatsache des Verpflichtungswillens bedarf im Einzelfall keines besonderen Beweises der klagenden Partei, weil der Wille, jemanden aus einer Verpflichtung zu entlassen, nicht von vornherein angenommen werden kann, vielmehr grundsätzlich vermutet werden muß, daß eine Leistung nicht unentgeltlich, sondern entgeltlich erbracht wird. Es steht jedoch der beklagten Partei frei, den Beweis zu erbringen, daß im Einzelfall dieser der menschlichen Natur entsprechende Grundsatz der Eigennützigkeit nicht zutrifft, der Aufwand vielmehr in der Absicht gemacht worden ist, ihn endgültig aus eigenen Mitteln zu tragen, oder daß ein Forderungsverzicht vorliegt (SZ 31/8, SZ 59/111 ua).

Der Beklagte hat schon in erster Instanz vorgebracht, daß die Klägerin durch 16 Jahre hindurch ihren vermeintlichen Rückforderungsanspruch nicht geltend gemacht habe, obwohl hiezu vielfach Anlaß und Gelegenheit gewesen wäre. Daraus sei klar erkennbar, daß der Rückforderungswille der Klägerin gefehlt habe. Dieser Ansicht ist nach den Verfahrensergebnissen und Feststellungen beizupflichten: Gegen den Beklagten war seit der Geburt der Kinder ein Unterhaltstitel vorhanden; es war somit nicht einmal ein Unterhaltsfestsetzungsverfahren zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen erforderlich. Es steht nicht einmal fest, daß die wenigen Mahnungen des Jugendamtes im Zeitraum 1970 bis 1974, als die Kinder sich in der Obhut der Klägerin und der väterlichen Großmutter befanden, auf eine Initiative der Klägerin zurückzuführen sind. Es darf auch nicht übersehen werden, daß die Mutter des Beklagten nicht nur sehr wesentlich zur Pflege, Erziehung und zum Unterhalt der Kinder beigetragen, sondern auch, nachdem eine Lebensgemeinschaft der Klägerin mit dem Beklagten längst nicht mehr bestand, die Klägerin bis zu ihrem freiwilligen Auszug anläßlich ihrer Verehelichung bei sich aufgenommen hatte. Nachdem die Kinder sich in der Pflege und Erziehung des Beklagten befanden, kam es zu einem Streit über die Obsorge und zu mehreren Unterhaltsfestsetzungsverfahren gegen die Klägerin und in der Folge sogar zur Einleitung (noch immer anhängiger) Exekutionsverfahren zur Hereinbringung des rückständigen Unterhaltes. Es entspricht der Erfahrung des täglichen Lebens, daß anläßlich dieser Verfahren und der an die Klägerin gestellten Forderungen diese auch ihre Forderungen gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hätte, hätte sie den Rückersatzwillen gehabt. Die Klägerin hat ihren behaupteten Anspruch erst nahezu 15 Jahre nach Ende der Periode von 4 Jahren, für die Ersatz begehrt wird, erhoben und bis dahin nicht einmal einen außergerichtlichen Versuch der Einforderung unternommen. Unter Berücksichtigung aller Einzelumstände im vorliegenden Sonderfall muß gefolgert werden, daß die Klägerin bei Erbringung der Unterhaltsleistungen nicht die Absicht hatte, einen Ersatz dieser Unterhaltskosten vom Beklagten zu verlangen (vgl JBl 1932, 39 und SZ 31/8. In der erstgenannten Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof bereits aus einem 6- bis 9-jährigen Zeitraum der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen nach § 1042 ABGB trotz Anlasses und Gelegenheit hiezu auf das Fehlen des animus obligandi geschlossen).

Da damit aber der Klagsanspruch schon dem Grunde nach zu verneinen ist, muß auf die Ausführungen zur compensando eingewendeten Gegenforderung nicht mehr eingegangen werden.

Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf § 41 ZPO, jener über die Kosten der Rechtsmittelverfahren auf den §§ 41 und 50 ZPO.