TE OGH 1992/5/27 2Ob544/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Sascha R*****, geboren *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Peter R*****, vertreten durch Dr. Manfred Hintersteininger, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 1992, GZ 44 R 137/92-75, womit der Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 21. Oktober 1991, GZ 8 P 106/89-65, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Rekursgericht eine neue Entscheidung über das Rechtsmittel des Vaters aufgetragen.

Begründung:

Im anhängigen Verfahren auf Erhöhung der dem Vater auferlegten Unterhaltsleistungen bestellte das Erstgericht RegRat Kurt K***** zum Sachverständigen, beauftragte ihn mit der Erstattung eines Gutachtens über die Einkommensverhältnisse des Vaters und trug ihm auf, die erforderlichen Unterlagen unverzüglich vorzulegen.

Das Rekursgericht wies den Rekurs des Vaters gegen diesen Beschluß zurück. Es verwies auf die unterschiedlich beantwortete Frage der Anfechtbarkeit eines im Außerstreitverfahren ergangenen Sachverständigen Bestellungsbeschlusses und schloß sich im Gegensatz zu SZ 28/262 dem früheren in SZ 22/14 vertretenen Standpunkt der Unanfechtbarkeit eines solchen Beschlusses an. Da jüngere Judikatur des Obersten Gerichtshofs fehle, ließ es den ordentlichen Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung zu.

Das Rechtsmittel ist berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung 2 Ob 511/92 klargestellt, daß zwar die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 ZPO auch für das außerstreitige Verfahren gelten, diese aber in einem Fall wie dem vorliegenden nur dann zum Tragen kommen, wenn nur gegen die Auswahl des Sachverständigen Rekurs erhoben wird (vgl. SZ 38/89; SZ 44/51; EFSlg. 37.240; ÖA 1990, 135; EFSlg. 61.267 = 5 Ob 617/89 u.a.). Im gegebenen Fall wendet sich der Rechtsmittelwerber aber unmittelbar dagegen, daß überhaupt ein Sachverständiger bestellt wurde. Ein solcher Beschluß ist aber grundsätzlich anfechtbar (vgl. EFSlg. 37.241; 47.013; 2 Ob 511/92).

Die dargelegten Grundsätze haben zur Folge, daß der Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz eine neue Entscheidung über das vom Vater erhobene zulässige Rechtsmittel aufzutragen war.