TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/27 2005/04/0202

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der A GmbH in W, vertreten durch die Wildmoser/Koch & Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Schillerstraße 1, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg vom 11. Juli 2005, 20001-SVKS/41/16-2005, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002 (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde B), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und der dieser angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge wurde mit dem angefochtenen Bescheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der "Zuschlagsentscheidung" der Marktgemeinde B vom 18. Mai 2005, der Beschwerdeführerin zugegangen am 7. Juni 2005, gemäß § 16 iVm § 17 Abs. 2 Z 1 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002, LGBl. Nr. 103/2002 in der Fassung LGBl. Nr. 66/2004 (S.VKG), zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei habe den Bauauftrag "Errichtung eines Kunstrasenspielfeldes" im Wege eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich ausgeschrieben und öffentlich bekannt gemacht. Insgesamt hätten 7 Unternehmen in diesem Verfahren Angebote gelegt, die Beschwerdeführerin habe neben dem Hauptangebot ein Alternativangebot abgegeben, welches von der mitbeteiligten Partei nicht weiter berücksichtigt worden sei. Als Billigstbieterin sei die Firma S ermittelt worden, das Alternativangebot der Beschwerdeführerin sei unter der Angebotssumme der Billigstbieterin gelegen.

Am 18. Mai 2005 habe die mitbeteiligte Partei per Fax an alle Bieter folgendes Schreiben übermittelt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Betrifft: Herstellen einer Kunststoffrasenanlage B Vergabevorschlag

Die Arbeiten für die Herstellung einer Kunstrasenanlage in B wurden nach der Landesvergabeordnung als offenes Verfahren ausgeschrieben und im Lieferanzeiger, in der Wiener Zeitung und unter salzburg.gv.at am 15.3.2005 bekanntgemacht. Als Abgabefrist wurde der 9.5.2005, 10.00 Uhr festgelegt. Es haben 10 Firmen die Ausschreibungsunterlagen angefordert, 7 Firmen haben Angebote rechtzeitig abgegeben. Von der Beschwerdeführerin wurde zusätzlich ein Alternativangebot vorgelegt Anbotsergebnis: siehe Beilage.

Die Anbotsprüfung wurde mit einem Preisspiegel vorgenommen. Das Alternativangebot entspricht nicht den Vorstellungen des Bauherren. Durch die Überprüfung der Anbote ergab sich in den Summen der Anbieter keine Änderung.

Als Bestbieter wird die Fa. S mit einer Anbotssumme von EUR 330.923,72 excl. MWSt. festgestellt. Diese Firma wird für die Vergabe vorgeschlagen.

Die Fa. S ist von der Leistungsfähigkeit, ihrer wirtschaftlichen Lage und ihrer Fachkompetenz im Sportanlagenbau fähig, die Kunstrasenanlage in B herzustellen und auch im Falle von Qualitätsmängel diese zu beheben.

Der Bürgermeister: gez. B. Der Bauamtsleiter: gez. Ing. F."

Dieses Schreiben sei auf Kopfpapier der mitbeteiligten Partei verfasst worden und habe auf Seite 2 das Protokoll der Angebotsöffnung mit Angabe der Bieter und Angebotssummen enthalten. An die Beschwerdeführerin sei dieses Schreiben mit Fax um 10.18 Uhr gesendet worden, der Sendebericht um 10.19 Uhr habe das Ergebnis "O. K." gezeigt, dieses Fax sei bei der Beschwerdeführerin aus unbekannten Gründen nicht auffindbar.

Am 7. Juni 2005 habe die mitbeteiligte Partei diesen Vergabevorschlag nach Anforderung neuerlich per Fax an die Beschwerdeführerin übermittelt. Am 21. Juni 2005 habe die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht.

Die Gemeindevertretung der mitbeteiligten Partei sei bis zum 21. Juni 2005 weder mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung noch mit der Erteilung des Zuschlages befasst worden, erst am 28. Juni 2005 habe der Gemeinderat der mitbeteiligten Partei die Vergabe an die Firma S für den Fall des "Obsiegens" im Nachprüfungsverfahren beschlossen.

Soweit die Beschwerdeführerin Mängel der Ausschreibung bekämpft habe (Best- oder Billigstbieterprinzip, Abweichung der Papier- von der Internetversion) sei ihr Antrag gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. a S.VKG verfristet. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die Auftraggeberentscheidung "Vergabevorschlag vom 18. Mai 2005" wende, sei festzustellen, dass es sich hiebei um eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 20 Z 3 lit. a BVergG 2002 handle, da dieser "Vergabevorschlag" durch den Bürgermeister und den Bauamtsleiter der mitbeteiligten Partei auf dem Briefpapier der Gemeinde unterzeichnet worden sei und darin unmissverständlich zum Ausdruck komme, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Firma S zu erteilen. Zweifellos wäre es wünschenswert gewesen, hätte die mitbeteiligte Partei bei der Wahl der Überschrift statt des Ausdruckes "Vergabevorschlag" den vom Gesetz verwendeten Ausdruck "Zuschlagsentscheidung" gewählt. Gemäß § 100 Abs. 1 BVergG 2002 könnten den erfolglosen Bietern bereits die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots genannt werden, was in dem vorliegenden "Vergabevorschlag" (wenn auch, was das Alternativangebot betreffe, äußerst dürftig) geschehen sei. Es sei daher davon auszugehen, dass mit dem "Vergabevorschlag" die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben werden sollte.

Soweit die Beschwerdeführerin vorgebracht habe, mangels Befassung des Gemeinderates sei eine wirksame Zuschlagsentscheidung nicht vorgelegen und es habe die Stillhaltefrist daher noch nicht begonnen, sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Zuschlagsentscheidung um eine nicht verbindliche Wissenserklärung des Auftraggebers handle und im vorliegenden Fall eine Salzburger Gemeinde Auftraggeber sei. Gemäß § 39 Abs. 3 Salzburger Gemeindeordnung (GO) vertrete der Bürgermeister die Gemeinde nach außen, ihm obliege daher, für die Durchführung des Vergabeverfahrens zu sorgen, nachdem die Errichtung des Sportplatzes durch die Gemeindevertretung beschlossen worden war. Aus diesen Gründen sei davon auszugehen, dass es sich um eine wirksame Zuschlagsentscheidung gehandelt habe, welche die Stillhaltefrist des § 100 Abs. 2 BVergG 2002 ausgelöst habe. Daher habe sich der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. c S.VKG als verfristet erwiesen, woran auch die neuerliche Übersendung der Zuschlagsentscheidung an die Beschwerdeführerin nichts habe ändern können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihren subjektiven Rechten, dass

"-

ihr Antrag auf Nichtigerklärung der 'Zuschlagsentscheidung' der Marktgemeinde B vom 18.5.2005, der Beschwerdeführerin zugegangen am 7.6.2005, nicht entgegen § 16 iVm § 17 Abs. 2 Z 1 und § 18 Abs. 2 Abs. 1 lit. c) Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002 - S.VKG zurückgewiesen wird,

-

ihr mit dem Alternativangebot vom 6.5.2005, welches das günstigste von allen im gegenständlichen Vergabeverfahren gelegten Angeboten ist, der Zuschlag erteilt wird, das Angebot der S gemäß § 98 Z 8 BVergG ausgeschieden werden muss,

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der Zuschlag nicht entgegen den im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter, des freien und lauteren Wettbewerbes und der Transparenz an einen anderen Bieter erteilt wird, sowie

-

dass in eventu die Ausschreibung wegen erheblicher Verstöße gegen die im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, sowie der Transparenz gemäß § 105 Abs. 1 BVergG zu widerrufen ist,"

verletzt.

Sie bringt in Ausführung dieser so bezeichneten Beschwerdepunkte vor, der "Vergabevorschlag" der mitbeteiligten Partei könne nicht als Zuschlagsentscheidung qualifiziert werden, da aus dem Wortlaut einer solchen klar und deutlich hervorgehen müsse, dass der Bieter ein Dokument in Händen halte, mit dem der Ablauf der Präklusionsfrist gemäß § 18 S.VKG zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung drohe. Im vorliegenden Fall ergebe sich schon aus der Überschrift "Vergabevorschlag", dass in dieser Mitteilung die S AG für die Vergabe lediglich vorgeschlagen werde. Gerade im Hinblick darauf, dass die Beschlussfassung über die Vergabe gemäß der GO dem Gemeinderat (Gemeindevertretung) obliege, könne die Mitteilung nur als Vorschlag für die Gemeindevertretung verstanden werden. Ein solcher Vorschlag könne nicht als Zuschlagsentscheidung im Sinne des § 100 Abs. 1 BVergG 2002 qualifiziert werden. Dazu komme, dass die vorliegende Mitteilung schon deshalb keine wirksame Zuschlagsentscheidung sein könne, da kein gemäß der Salzburger Gemeindeordnung (GO) erforderlicher Beschluss der Gemeindevertretung vorliege. Zwar vertrete der Bürgermeister gemäß § 39 Abs. 3 GO die Gemeinde nach außen und habe gemäß § 41 Abs. 1 GO die Beschlüsse der Gemeindevertretung, ihrer Ausschüsse oder der Gemeindevorstehung durchzuführen und sei daher für die Durchführung von Vergabeverfahren zuständig. Jedoch sei die in § 19 Abs. 1 GO enthaltene Kompetenz der Gemeindevertretung dahingehend auszulegen, dass diese auch die Zuschlagsentscheidung beschließen müsse. Die Beschwerde verkenne nicht, dass der Antrag der Beschwerdeführerin - ihrer Rechtsauffassung folgend - ebenso hätte zurückgewiesen werden müssen, allerdings nicht wegen Versäumung der gesetzlichen Präklusionsfristen, sondern mangels Vorliegen einer bekämpfbaren Auftraggeberentscheidung. Dieser Unterschied sei aber maßgeblich, da der Auftraggeber im Vergabeverfahren an den Spruch und die tragenden Gründe des Bescheides der Vergabekontrollbehörde gebunden sei und insofern auch der Begründung des angefochtenen Bescheides bindende Wirkung zukomme. Im Falle der Zurückweisung des Nachprüfungsantrages mangels Vorliegens einer Zuschlagsentscheidung sei der Auftraggeber gehalten, neuerlich eine Zuschlagsentscheidung zu treffen. In der Sache hätte die Ausschreibung im vorliegenden Fall keine Zuschlagskriterien und darüber hinaus keinen Hinweis enthalten, ob der Zuschlag nach dem Best- oder Billigstbieterprinzip erteilt werden solle. Das im Begleitschreiben zu den Ausschreibungsbedingungen lediglich angekündigte Bestbieterprinzip sei mangels Festlegung von Zuschlagskriterien nicht einzuhalten gewesen, sodass der Zuschlag nur dem Billigstbieter - sohin der Beschwerdeführerin - erteilt haben werden können. Da auf Grund dieser fehlenden Angaben in der Ausschreibung eine objektiv nachvollziehbare und überprüfbare Zuschlagsentscheidung an keinen der Bieter möglich sei, komme der Beschwerdeführerin auch hierin ein Rechtsschutzinteresse zu.

              2.              Gemäß § 100 Abs. 1 BVergG 2002 hat der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung können, unter Bedachtnahme auf § 100 Abs. 4 leg. cit., den nicht erfolgreichen Bietern bereits die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes genannt werden.

Gemäß § 20 Z 42 BVergG 2002 ist die Zuschlagsentscheidung die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Gemäß § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002 sind gesondert anfechtbare Entscheidungen im offenen Verfahren: "die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist und die Zuschlagsentscheidung".

              3.              Der Verwaltungsgerichtshof hat - im Zusammenhang mit der Auslegung des Beschwerdepunktes einer an ihn gerichteten Beschwerde - festgehalten, dass es sich bei der Zuschlagsentscheidung gemäß § 20 Z 42 BVergG 2002 um eine "nicht verbindliche Absichtserklärung" handle. Eine Zuschlagsentscheidung räume dem in Aussicht genommenen Bieter das Recht ein, geltend zu machen, dass eine Zuschlagserteilung rechtens nur mehr an ihn in Betracht komme (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2003/04/0199).

In diesem Erkenntnis hat sich der Verwaltungsgerichtshof auf die Materialien zu dieser Bestimmung in AB 1118 BlgNR XXI. GP, 26 bezogen. In diesen wird ausgeführt, dass die Zuschlagsentscheidung in Folge des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 28. Oktober 1999, Alcatel Austria AG, Slg. 1999, Seite I-7671, geschaffen worden sei und "künftig zwischen der organisationsintern gefällten 'Zuschlagsentscheidung' der vergebenden Stelle, die einer Nachprüfung unterliegt, und dem davon zeitlich getrennten 'Zuschlag' (der 'Zuschlagserteilung'), der zivilrechtlich auch weiterhin als Vertragsschluss zu werten ist, zu unterscheiden ist". Somit dient die Zuschlagsentscheidung alleine der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Nachprüfung der "wichtigsten Entscheidung des Auftraggebers" und in diesem Sinn als "Akt, der den Beteiligten zur Kenntnis gelangen und im Rahmen einer Nachprüfung aufgehoben werden" kann, wie es Artikel 2 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 89/665 vorsieht (vgl. das Urteil Alcatel, Randnr. 38 und 48). Zu diesem Zweck wurde die Zuschlagsentscheidung - wie die Materialien ebenso anführen - als "nicht verbindliche Wissenserklärung des Auftraggebers" normiert. Durch die Einfügung der Wortfolge "nicht verbindliche" in die Definition der Zuschlagsentscheidung in § 20 Z 42 BVergG 2002 wurde nämlich verdeutlicht, dass die Zuschlagsentscheidung lediglich eine vorläufige Wissenserklärung darstellt, an welchen Bieter die Zuschlagserteilung vorgesehen ist. Diese Wissenserklärung begründet zwar ein rechtliches Interesse gemäß § 8 AVG und damit die Parteistellung des (vorläufig) erstgereihten Bieters im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt (vgl. § 165 Abs. 2 BVergG 2002), jedoch sind aus ihr keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Vielmehr ist eine Richtigstellung dieser zivilrechtlichen Wissenserklärung bis zur Zuschlagserteilung (Vertragsabschluss) zulässig, etwa wenn der Auftraggeber im Zuge eines Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt oder der Bundes-Vergabekontrollkommission oder auch ohne ein derartiges Verfahren erkennt, dass er den falschen Bieter als Bestbieter ermittelt hat (vgl. zum Ganzen AB 1118 BlgNR XXI. GP, 26f und Aicher in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2004), 1223f). Da nur nach außen in Erscheinung tretende Erklärungen "Entscheidungen" des Auftraggebers sind (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2004/04/0028, mwN) ist für das Vorliegen einer Zuschlagsentscheidung ein nach außen getretener, dem Auftraggeber zurechenbarer Erklärungswert zu verlangen (vgl. auch Aicher, aaO, 1224f).

              4.              Ausgehend von dieser Rechtslage ist die Auffassung der belangten Behörde, das Schreiben der mitbeteiligten Partei vom 18. Mai 2005 sei als Zuschlagsentscheidung zu qualifizieren, nicht als rechtswidrig zu erkennen:

4.1. Zunächst ist dem Inhalt dieses Schreibens, welches davon spricht, dass seitens der mitbeteiligten Partei eine Anbotsprüfung durchgeführt worden sei und als Bestbieter die Firma S festgestellt und für "die Vergabe vorgeschlagen" werde, nachvollziehbar die Wissenserklärung zu entnehmen, dass seitens der mitbeteiligten Partei die Zuschlagserteilung an diese Firma beabsichtigt ist. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus dem Titel des Schreibens ("Vergabevorschlag") sowie der Aussage, die Firma S werde "für die Vergabe vorgeschlagen", sei abzuleiten, dass es sich nur um einen internen Vorschlag für die Gemeindevertretung gehandelt habe, ist ihr entgegen zu halten, dass mit dem "Vorschlag für die Vergabe" die erkennbare Absicht der mitbeteiligten Partei geäußert wurde, an wen "die Vergabe" des ausgeschriebenen Auftrages - damit gemeint der Abschluss des Vertrages durch Zuschlagserteilung - erfolgen soll.

4.2. Dem Beschwerdevorbringen, mangels Beschlussfassung durch die Gemeindevertretung liege eine nicht wirksame Zuschlagsentscheidung vor, ist entgegenzuhalten, dass § 42 Abs. 3 GO, nach welchem die Gemeinde nicht verpflichtet wird, wenn einer rechtsgeschäftlichen Erklärung nicht ein entsprechender Beschluss der Gemeindevertretung, der Gemeindevorstehung oder des hiezu ermächtigen Ausschusses zugrunde liegt, im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommt, da die Zuschlagsentscheidung - wie oben dargelegt - keine rechtsgeschäftliche Erklärung darstellt und sohin nicht unter § 42 GO fällt. Hinzugefügt sei jedoch, dass der Gemeinderat auf Grund seiner Stellung als oberstes Organ der Gemeinde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 99/01/0324) befugt wäre dem Bürgermeister die Weisung zur - wie dargestellt bis zur Zuschlagserteilung jederzeit möglichen - Richtigstellung der Zuschlagsentscheidung zu erteilen.

5. Nach dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt - dem die Beschwerde nicht entgegentritt - ist der Beschwerdeführerin die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei am 18. Mai 2005 nachweislich mit Fax übermittelt worden.

Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. c Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002, LGBl. Nr. 103/2002 (S.VKG), sind Anträge gemäß § 16 Abs. 1 S.VKG auf Nachprüfung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich beim Vergabekontrollsenat hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren innerhalb der Frist gemäß § 100 Abs. 2 BVergG (das sind im vorliegenden Fall: 14 Tage ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung) einzubringen.

Somit erweist sich der von der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2005 eingebrachte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 lit. c S.VKG als verfristet, sodass die Beschwerdeführerin durch die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Zurückweisung ihres Antrages nicht in dem (als ersten Beschwerdepunkt angeführten) Recht auf Sachentscheidung verletzt wurde.

6. Hinsichtlich der weiteren, geltend gemachten Beschwerdepunkte ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin insoweit kein subjektives Recht im Nachprüfungsverfahren zukommt, handelt es sich doch bei den geltend gemachten Handlungen (Vergabe von Leistungen, Ausscheidung von Angeboten, Widerruf von Ausschreibungen) um (privatwirtschaftliche) Akte des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren, für deren Setzung der Vergabekontrollbehörde im Nachprüfungsverfahren keine Zuständigkeit zukommt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2005/04/0061, mwN).

7. Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerde weder Rechts- noch Tatfragen vorgetragen hat, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung zu einer weiteren Aufklärung des Falles hätte beitragen können, konnte (selbst unter dem Aspekt des Art. 6 MRK) gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2003/10/0292, mwN).

Wien, am 27. Jänner 2006