TE OGH 1992/6/16 4Ob532/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois G*****, vertreten durch Dr.Markus Freund, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Josefa P*****, Hauseigentümerin, Wien 1., Hoher Markt 4, vertreten durch Dr.Leopold Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 60.000 s.A. infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgericht vom 8.November 1991, GZ 48 R 690/91-41, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 25.Juli 1991, GZ 47 C 314/88f-37, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit S 4.348,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war auf Grund des Mietvertrages vom 14.11. 1985 Mieter der Wohnung top.Nr.11 im Haus Wien 7., N*****gasse *****; Alleineigentümerin dieses Hauses ist die Beklagte. Im Mai oder Juni 1987 wollte der Kläger die Wohnung an eine andere Mieterin weitergeben. Die Beklagte räumte ihm dieses Recht gegen Zahlung eines Entgelts von S 50.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer, das sind S 60.000, ein.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückzahlung dieses ohne geldwerte Gegenleistung hingegebenen Betrages; seine Annahme widerspreche dem Ablöseverbot.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendet mangelnde Aktivlegitimation ein: Wirtschaftlich sei nicht der Kläger, sondern die Nachmieterin mit dem Betrag von S 60.000 belastet worden, weil der Kläger von dieser Nachmieterin eine durch den tatsächlichen Wert der ihr übergebenen Investitionen nicht gedeckte, weitaus höhere Ablöse verlangt und erhalten habe.

Der Kläger erwiderte, daß er bei der Begründung seines Mietverhältnisses an die Vormieterin, welche ebenfalls ein von der Beklagten eingeräumtes Weitergaberecht ausgeübt habe, S 95.000 Investitionsablöse zahlen mußte. Die Beklagte habe ihm empfohlen, die an sie geleistete Ablöse von S 60.000 von der Nachmieterin zusätzlich zum Wert der ihr überlassenen Investitionen in Höhe von S 125.000 zu verlangen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger mietete die Wohnung für seine Tochter Susanne. Am Tag des Abschlusses des Mietvertrages (14.11.1985) zahlte er an die Vormieterin Elfriede W***** für die - im Urteil im einzelnen aufgezählten - Investitionen (im wesentlichen Einrichtungsgegenstände, Installationskosten und Verbesserungen) S 95.000. Diese Investitionen hatten zum Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung durch den Kläger an die Nachmieterin Nouriam N***** im Juni 1987 einen Zeitwert von (nur noch) S 12.600. Die Tochter des Klägers machte zu Beginn des Mietverhältnisses verschiedene - im Urteil im einzelnen angeführte - Anschaffungen, welche im Juni 1987 noch einen Zeitwert von S 20.200 hatten.

Bei der Beendigung des Mietverhältnisses wollte der Kläger die an die Vormieterin gezahlte Ablöse von S 95.000 und die von seiner Tochter gemachten Anschaffungen, die sie in der Wohnung zurückließ und die er auf S 25.000 schätzte, wieder hereinbringen; er verlangte daher von der Nachmieterin Nouriam N***** eine Ablöse von S 120.000, welche sie an ihn zahlte. Bei dem Gespräch mit dem Onkel der Nachmieterin wurde über das vom Kläger für die Einräumung des Weitergaberechtes an die Beklagte gezahlte Entgelt von S 60.000 nicht gesprochen; in der Summe von S 120.000 war dieser Betrag nicht miteinkalkuliert.

Den Vorschlag der Beklagten, diese S 60.000 auf die von der Nachmieterin zu zahlenden Beträge aufzuschlagen, hat der Kläger nicht verwirklicht, weil sich kein Interessent fand, der zur Zahlung von S 180.000 bereit gewesen wäre.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß der frühere Mieter das dem Vermieter für die Zustimmung zum Mieterwechsel geleistete Entgelt gemäß § 27 Abs 1 Z 5 und Abs 3 MRG zurückfordern könne. Die Person des Rückforderungsberechtigten bestimme sich danach, wer durch die Ablösezahlung wirtschaftlich belastet wurde; dadurch werde vermieden, daß der alte Mieter einen Betrag zurückverlangen könne, den er bei der Festsetzung der vom Nachmieter geforderten Beträge bereits einkalkuliert habe und der dadurch in seinem Vermögen nur eine Durchgangspost sei. Im vorliegenden Fall sei aber der Klagebetrag in die von der Nachmieterin gezahlte Investitionsablöse von S 120.000 nicht einkalkuliert worden. Der Betrag von S 120.000 wäre dem Kläger als scheidendem Mieter auch ohne das Ablösungsbegehren der Vermieterin zur Gänze zugekommen.

Durchgangspost sei im Vermögen des Klägers nur die seinerzeit an die Vormieterin gezahlte und nunmehr auf die Nachmieterin überwälzte Ablösesumme von S 95.000. Der Betrag, den die Vermieterin vom Kläger gefordert habe, lebe in der von der Nachmieterin entrichteten Summe von S 120.000 nicht fort. Ob die Nachmieterin für diese Summe eine entsprechende Gegenleistung erhalten hat, sei irrelevant.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die von der Beklagten bekämpfte Feststellung des Erstgerichtes, daß der Kläger den Betrag von S 60.000 nicht in die von der Nachmieterin gezahlte Ablösesumme von S 120.000 einkalkuliert habe, beziehe sich ausschließlich auf die subjektiven Erwägungen, die der Kläger angestellt habe, um zu einer Ablöseforderung von S 120.000 zu kommen. Die der Nachmieterin zugekommenen Investitionen hätten tatsächlich nur einen Wert von S 32.800. Wie weit die Nachmieterin mit der von der Beklagten verlangten Zahlung von S 60.000 wirtschaftlich belastet ist, sei im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu beantworten. Der abtretende Mieter sei durch die von ihm für die Zustimmung zum Mieterwechsel an den Hauseigentümer geleistete Ablöse wirtschaftlich nur dann belastet, wenn der Wert jener Investitionen, die der neue Mieter übernommen und abgelöst habe, im Zeitpunkt der Übernahme des Bestandobjektes den Betrag der dafür an den alten Mieter geleisteten Ablöse erreicht oder überschritten habe. Nur in diesem Fall habe der weichende Mieter von dem zulässigerweise vom neuen Mieter begehrten Betrag einen Teil an den Hauseigentümer aus eigenem Vermögen leisten müssen; im entgegengesetzten Fall sei jedoch der neue Mieter derjenige, der mit der unzulässigen Ablösezahlung an den Hauseigentümer wirtschaftlich belastet wurde.

Es erscheine zwar bedenklich, die wirtschaftliche Belastung nur auf Grund des Wertes der dem neuen Mieter zugekommenen Investitionen zu beurteilen, wenn der alte und der neue Mieter in ihrer Ablösevereinbarung auf die an den Hauseigentümer geleistete Zahlung nicht Bezug genommen haben, der alte Mieter nicht einmal versucht hat, seine Ablöseforderung mit dieser Zahlung zu rechtfertigen und subjektiv auch nicht die Absicht hatte, diese Zahlung auf den neuen Mieter zu überwälzen. Andererseits dürfe aber der Kläger die an seine Mietrechtsvorgängerin geleistete Ablöse an die Mietrechtsnachfolgerin nur insoweit überwälzen, als dem Betrag noch eine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht.

Im vorliegenden Fall sei die Überwälzung der Differenz zwischen S 95.000 und S 12.600 auf die Nachmieterin unzulässig gewesen. Auch wenn dem Kläger das Ausmaß der Überhöhung nicht bewußt gewesen sei, könne das seine Kalkulation nicht rechtfertigen. Auf subjektive Erwägungen sei bei der Beurteilung der Frage, ob eine Überwälzung der wirtschaftlichen Belastung stattgefunden hat, nicht Bedacht zu nehmen. Taugliches objektives Kriterium sei nur der Wert jener Gegenleistungen, die dem neuen Mieter tatsächlich zukommen.

Der Kläger bekämpft diese Entscheidung mit außerordentlicher Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision des Klägers zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die durch das zweite Wohnrechtsänderungsgesetz (2.WÄG) in § 37 Abs 1 MRG eingefügte Z 14, wonach über die Rückzahlung verbotener Leistungen und Entgelte im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist, ist im vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden. Das 2. WÄG ist am 1.3.1991 in Kraft getreten; gemäß Art V Abs 3 Z 3 dieses Gesetzes sind am 1.3.1991 bei Gericht anhängige Verfahren nach den bisherigen Vorschriften durchzuführen.

Gemäß § 27 Abs 1 Z 5 MRG sind Vereinbarungen, wonach der Vermieter oder der frühere Mieter sich oder einem anderen gegen die guten Sitten Leistungen versprechen läßt, die mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen, ungültig und verboten. Dem § 27 Abs 1 Z 5 MRG werden in stRsp Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem zurücktretenden Mieter unterstellt, nach denen letzterer für die Zustimmung zum Mieterwechsel ein Entgelt zu leisten hat (Würth in Rummel II Rz 4 zu § 27 MRG; Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, 230; MietSlg 37.384; RdW 1986, 77 = MietSlg 37.386/55; EvBl 1986/29 = RdW 1986, 79 = MietSlg 37.387/17 mwN aus der Rsp zu § 17 Abs 1 lit d MG; MietSlg 38.404; 4 Ob 542/90).

Daß das aus diesem Rechtsgrund Geleistete in dem - hier gegebenen - Anwendungsbereich des § 16 MRG zurückgefordert werden kann, ist im Revisionsverfahren, in welchem es nur noch um die Frage der Aktivlegitimation des Klägers geht, nicht mehr strittig.

Nach ständiger Rechtsprechung ist zur Rückforderung einer aus Anlaß eines Mieterwechsels geleisteten Ablöse im Verhältnis zwischen Vermieter, früherem und neuem Mieter nur derjenige berechtigt, der durch die Ablöseleistung wirtschaftlich belastet worden ist, aus dessen Vermögen sie also tatsächlich erbracht wurde (Würth in Rummel aaO Rz 9 mwN; Würth-Zingher aaO 235; EvBl 1957/134 mwN; EvBl 1986/29 = RdW 1986, 79 = MietSlg 37.383/17; MietSlg 38.417; EvBl 1989/143; 7 Ob 547/89; 4 Ob 542/90). Eine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise durch Abstellen auf die tatsächliche Belastung soll ua verhindern, daß der alte Mieter vom Vermieter einen Betrag zurückverlangen kann, den er bei Festsetzung des vom neuen Mieter zu zahlenden Betrages bereits einkalkuliert hat und der daher in seinem Vermögen nur eine Durchgangspost bildet (MietSlg 15.211; 38.417; EvBl 1989/143 ua; 4 Ob 542/90 ua). Dieser vom Schutzzweck der betreffenden Verbotsnormen bestimmten Rechtsprechung stimmt bezüglich der Aktivlegitimation auch Rummel zu, wenngleich er sie nicht für generalisierbar hält (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 12 vor § 1431).

Wie der Oberste Gerichtshof mehrmals ausgesprochen hat, tritt eine wirtschaftliche Belastung des abtretenden Mieters durch die von ihm für die Zustimmung zum Mieterwechsel an den Hauseigentümer geleistete Ablöse (nur) dann ein, wenn der Wert jener Investitionen, die vom neuen Mieter übernommen und abgelöst worden sind, im Zeitpunkt der Übernahme des Bestandobjektes den Betrag der vom neuen Mieter an den abtretenden Mieter geleisteten Ablöse erreicht oder (sogar) überschritten hat, komme doch dem abtretenden Mieter in diesem Fall durch die Zahlung der Ablöse weniger zu, als er vom neuen Mieter nach dem Gesetz hätte beanspruchen dürfen; er hätte dann die Ablöse an den Hauseigentümer aus eigenem Vermögen geleistet (MietSlg 16.271;

EvBl 1986/29 = RdW 1986, 79 = MietSlg 37.387/17; EvBl 1989/143;

7 Ob 547/89; 4 Ob 542/90). Dieser Rechtssatz bedarf allerdings insofern einer Ergänzung, als der Vormieter auch dann noch wirtschaftlich teilweise belastet ist, wenn er vom neuen Mieter eine den Wert der an ihn übergebenen Investitionen übersteigende Ablöse erhalten hat, diese Differenz aber die von ihm an den Hauseigentümer gezahlte Ablöse nicht deckt. Eine Überwälzung dieser Kosten auf den neuen Mieter ist hingegen anzunehmen, wenn der vom abtretende Mieter dem Hauseigentümer geleistete Betrag in der den Wert der übernommenen Investitionen übersteigenden Ablöse Deckung findet (ähnlich 7 Ob 547/89). Als Wert der überlassenen Investitionen ist nicht der Anschaffungspreis, sondern der Wert im Zeitpunkt der Übergabe des Bestandobjektes zugrunde zu legen (so schon MietSlg 5.088, 19.250, 33.304; § 10 Abs 1 MRG). Darauf, in welcher Weise die Gegenleistung bei der Besprechung zwischen Vormieter und Nachmieter gewidmet wird, kommt es nicht an;

maßgebend ist nur, ob dem Nachmieter ein seiner Gesamtzahlung entsprechender Gegenwert zugekommen ist (WoBl 1988/46; EvBl 1989/143).

Die bereits erwähnte, in der RsP mehrmals gebrauchte Formulierung, daß diese wirtschaftliche Betrachtungsweise verhindern soll, daß der alte Mieter vom Vermieter einen Betrag zurückverlangen kann, den er bei Festsetzung des vom neuen Mieter zu zahlenden Betrages bereits "einkalkuliert" hat, beschreibt nur einen (typischen) Fall der Überwälzung; es reicht aber aus, daß der vom abtretenden Mieter für die Zustimmung zum Mieterwechsel an den Hauseigentümer gezahlte Betrag in der Ablösesumme, die er vom neuen Mieter fordert, nach Abzug des Wertes der überlassenen Investitionen bzw sonstiger Leistungen an den neuen Mieter, deren Überwälzung zulässig ist - wie zB Übersiedlungskosten oder angemessene Kosten für die Verschaffung eines Ersatzobjektes (Würth-Zingher aaO 283) -, immer noch (teilweise) Deckung findet. Wie der abtretende Mieter den vom neuen Mieter geforderten Gesamtbetrag errechnet hat, was er also "bewußt einkalkuliert" oder etwa (irrtümlich) nicht berücksichtigt hat, kann bei der Beurteilung, wer durch die Ablöseleistung wirtschaftlich belastet worden ist, nicht entscheidend sein; ob verbotene Ablösen überwälzt wurden, kann grundsätzlich nur nach objektiven Kriterien beurteilt werden. Daß die Rückabwicklung bei dreipersonalen Verhältnissen, bei denen die Feststellung des Berechtigten und des Verpflichteten zweifelhaft sein kann, auf Grund der von den Parteien bei der Leistung beabsichtigten Zweckbestimmung vorzunehmen ist, also danach gefragt werden muß, wer nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und wer Leistungsempfänger sein sollte, und die Rückabwicklung zwischen diesen Personen vorzunehmen ist, trifft zwar zu (Koziol-Welser8 I 393; 4 Ob 534/88), doch ist die von den Parteien bei der Leistung beabsichtigte Zweckbestimmung nur so weit maßgebend, als es sich um erlaubte Leistungen handelt, könnte doch sonst der Rückforderungsanspruch nach § 27 MRG umgangen werden.

Damit ist aber der Ansicht des Berufungsgerichtes zu folgen, daß der Kläger infolge der Überwälzung der wirtschaftlichen Belastung auf die neue Mieterin zur Rückforderung der geleisteten Ablöse von der Beklagten nicht mehr legitimiert ist. Ob der Kläger der Meinung war, er dürfe der neuen Mieterin die gesamten Investitionen mit jenem Betrag verrechnen, den er selbst seiner Vormieterin gezahlt hat (- bei dieser Verrechnungsart hätte der an die Hauseigentümerin gezahlte Betrag von S 60.000 in der Gesamtablöse von S 120.000 keine Deckung gefunden -), ist nicht entscheidend; er durfte der neuen Mieterin als Rückersatz des Aufwandes nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG nur den verbliebenen Wert der Investitionen, die seine Vormieterin und seine Tochter gemacht hatten, in der Höhe von S 32.800 verrechnen. Da die neue Mieterin S 120.000 gezahlt hat, findet der Betrag von S 60.000, den er der Beklagten für die Zustimmung zum Mieterwechsel geleistet hat, in der Restsumme von S 87.200 leicht Deckung. Der Betrag von S 60.000 bildete im Vermögen des Klägers nur eine Durchgangspost. Auf andere zulässige Rückerstattungen durch die neue Mieterin hat sich der Kläger nicht berufen.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.