TE OGH 1992/6/16 4Ob33/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein ***** B*****, vertreten durch Dr.Herwig Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Verein W*****, vertreten durch Dr.Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 420.000) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 19. Februar 1992, GZ 5 R 129/91-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 14.Mai 1991, GZ 39 Cg 176/91-5, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.340,40 (darin enthalten S 2.723,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Rekursgericht den auf Erlassung eines Verbotes, bestimmte gesetzwidrige Preisnachlässe anzukündigen, gerichteten Sicherungsantrag abgewiesen und ausgesprochen, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Der dagegen vom Kläger erhobene Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus;

es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (SZ 49/22; SZ 53/86; SZ 61/6; MR 1990, 73;

ÖBl 1991, 38; Heller-Berger-Stix 648; Fasching IV 13 f und LB2 Rz 1709 ff). Nach nunmehr herrschender Auffassung muß diese Beschwer zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (SZ 61/6 mwN; ÖBl 1991, 38; Heller-Berger-Stix aaO).

Das RabattG dRGBl 1933, 1011, zuletzt geändert durch die Rabattgesetz-Novelle 1988 BGBl 423, wurde durch Art II Abs 2 Z 1 Wettbewerbs-DeregulierungsG BGBl 1992/147 mit Wirkung 1.4.1992 ersatzlos aufgehoben. Seit diesem Tag ist das Ankündigen, Anbieten oder Gewähren von Rabatten nicht mehr verboten; das Ankündigen von Rabatten begründet auch keinen Unterlassungsanspruch mehr. Wenngleich das aufgehobene Gesetz gemäß Art III Abs 3 Wettbewerbs-DeregulierungsG auf Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verwirklicht worden sind, weiter anzuwenden ist, könnte wegen der Eigenart eines Unterlassungstitels, welcher die Rechtswidrigkeit des Zuwiderhandelns auch bei künftigen Verstößen voraussetzt, wegen eines vor dem Außerkrafttreten des RabattG begangenen Rabattverstoßes keine Exekution mehr bewilligt werden. Im übrigen könnte auch bei vor dem 1.4.1992 liegenden Verstößen gegen das RabattG die Exekution nach § 355 EO nicht mehr bewilligt und eine Geldstrafe nicht verhängt werden, liegt doch der Zweck dieser Maßnahme nicht darin, den Verpflichteten für begangene Delikte zu bestrafen, sondern darin, ein künftiges Zuwiderhandeln zu verhindern (ÖBl 1991, 38; Heller-Berger-Stix 2579 f, 2591 mwN); ist aber das durch das aufgehobene Gesetz verbotene Verhalten nunmehr zulässig, dann darf die Unterlassung nicht erzwungen werden (vgl ÖBl 1991, 38 im gleichartigen Fall der Aufhebung eines gesetzlichen Verbotes durch den VfGH).

Der Kläger ist somit durch den angefochtenen Beschluß nicht mehr beschwert; eine Beschwer durch die Kostenentscheidung ist aber ohne Rücksicht darauf zu verneinen, ob es sich um Kosten erster oder zweiter Instanz handelt (SZ 61/6, ÖBl 1991, 38).

Daß das Rechtsmittel vor der Aufhebung des RabattG, nämlich am 24.3.1992 verfaßt wurde, kann hier schon deshalb zu keiner Kostenentscheidung im Sinne des durch die EO-Nov 1991 eingeführten § 50 Abs 2 ZPO führen, weil das Bundesgesetzblatt, welches das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz enthalten hat, schon am 19.3.1992 ausgegeben wurde, die beschriebene Gesetzesänderung bei der Verfassung des Revisionsrekurses somit bereits bekannt war. Hingegen hat der Beklagte, der auf den Wegfall der Beschwer hingewiesen hat, gemäß §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50 ZPO Anspruch auf Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung.