TE OGH 1992/6/17 13Os56/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.Juni 1992 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Dr.Massauer, Dr.Markel und Dr.Schindler als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Liener als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef M***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.März 1992, GZ 5 b Vr 194/92-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef M***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 6.Jänner 1992 in Wien fremde bewegliche Sachen Verfügungsberechtigten der Fa. G***** durch Einbruch in drei Baucontainer und eine Bauhütte mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch Zueignung der Sachen unrechtmäßig zu bereichern.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Z 4, 5 und 5 a des § 281 Abs. 1 StPO gestützt wird; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

In der Hauptverhandlung beantragte der Beschwerdeführer die Durchführung eines Lokalaugenscheines zum Beweis dafür, daß aus der Sichtposition des Zeugen K***** bei der gegebenen Beleuchtungssituation eine einwandfreie Identifizierung nicht möglich sei (S 129).

Diesen Beweisantrag wies das Schöffengericht durch Zwischenerkenntnis gemäß dem § 238 StPO mit der an sich mangelhaften Begründung "wegen hinreichender Klärung der Sachlage" (vgl. hiezu Mayerhofer-Rieder, StPO3, ENr. 69 zu § 281 Z 4) ab (S 131).

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden jedoch Verteidigungsrechte durch die Abweisung dieses Beweisantrages nicht verkürzt. Der Zeuge K***** sagte über Vorhalt des Nichtigkeitswerbers in der Hauptverhandlung aus, vom 5. Stock des Gebäudes (seinem Beobachtungsstandpunkt) hätte er den Rechtsmittelwerber eindeutig identifizieren können, weil man vom 5. Stock "so schön" auf die Container (den Tatort) sieht und außerdem dort alles beleuchtet sei (S 105). Angesichts dieser eindeutigen Aussagen des Zeugen K***** hätte es - um den möglichen Erfolg der begehrten Beweisaufnahme darzutun - schon im Antrag konkreter Ausführungen bedurft, aus welchen Gründen trotz der erwähnten, dem angestrebten Nachweis entgegenstehenden aktenkundigen Verfahrensergebnisse das vom Angeklagten erwünschte Beweisergebnis zu erwarten gewesen wäre. Mangels solcher Dartuungen läuft der in der Hauptverhandlung gestellte Beweisantrag auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus, so daß die Abweisung in erster Instanz im Ergebnis zu Recht erfolgt ist.

In bezug auf das weitere, erst in der Nichtigkeitsbeschwerde relevierte Thema der möglichen Ermittlung der exakten Entfernung des Standortes des Zeugen K***** ist der Beschwerdeführer zur Anfechtung nicht legitimiert, weil zu diesem Beweisthema der Beweisantrag nicht gestellt wurde.

Unbegründet ist auch die Mängelrüge (Z 5), in welcher der Nichtigkeitswerber keine formalen Begründungsmängel in der Bedeutung dieses Nichtigkeitsgrundes in Ansehung entscheidungswesentlicher Tatsachen aufzuzeigen vermag. Denn der gegen die Annahme des Schöffengerichtes, wonach sich der Rechtsmittelwerber in einen uneinsichtigen Teil er Baustelle zurückgezogen habe, um seiner Entdeckung zu engehen und er sich vor der Polizei vestecken wollte, erhobene Einwand übersieht, daß die Tatrichter die bekämpften Schlußfolgerungen (US 5) mängelfrei aus den bezughabenden Aussagen der Zeugen Werner K***** (S 103), Martin E***** (S 111) und Franz P***** (S 121 f) abgeleitet haben. Mit der sinngemäßen Behauptung, daß aus den ermittelten Prämissen auch andere, für den Angeklaten günstigere Schlüsse möglich gewesen wären, wird der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht, sondern lediglich in unzulässiger Weise die schöffenerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.

Die vermißte Auseinandersetzung mit jener Passage der Aussage des Zeugen K*****, die den mit der Herbeiholung polizeilicher Hilfe verbundenen Zeitraum betrifft und ersichtlich auf die Erweckung von Zweifeln der Täterschaft des Beschwerdeführers abzielt, beinhaltet der Sache nach erneut einen unzulässigen Angriff auf die erstgerichtliche Beweiswürdigung und negiert überdies die denkmöglichen Überlegungen des Schöffengerichtes, nach denen die Tatbegehung durch eine andere Person auszuschließen ist (US 5, letzter Absatz).

Letztlich erweist sich auch die Tatsachenrüge (Z 5 a) unbegründet. Denn der Nichtigkeitswerber unternimmt mit seinem diesbezüglichen Vorbringen lediglich den Versuch, die lebensnahe Beweiswürdigung des Erstgerichtes nach Art einer Schuldberufung unter Wiederholung der bereits im Rahmen der Verfahrens- und Mängelrüge erhobenen Einwände zu bekämpfen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Punkten aufkommen lassen. Nach eingehender Prüfung all dieser vorgebrachten Argumente gelangte der Oberste Gerichtshof zur Überzeugung, daß sich aus den Akten keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz ensprechend ausgeführt gemäß der Z 1 der soeben zitierten Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung fällt demnach in die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz (§ 285 i StPO).