TE OGH 1992/6/24 1Ob539/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Georg S*****, geboren am 21. August 1984, vertreten durch seine obsorgeberechtigte Mutter Ines S*****, diese vertreten durch Dr. Friedrich Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, infolge Revisionsrekurses des unterhaltspflichtigen Vaters Ing. Hans-Jörg S*****, vertreten durch Dr. Günther Romauch, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Rekursgericht vom 20. November 1991, GZ 2 R 192/91-44, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Krems an der Donau vom 1. Juli 1991, GZ P 162/84-41, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Ehe der Eltern des am 21. August 1984 geborenen Kindes wurde mit rechtskräftigem Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 6. September 1984, GZ 34 Cg 131/84-7, im Einvernehmen (§ 55 a EheG) geschieden; nach dem Inhalt des anlässlich der Scheidung abgeschlossenen und pflegschaftsbehördlich genehmigten Vergleiches vom 6. September 1984 steht die Pflege und Erziehung (nun Obsorge) für das Kind der Mutter zu; der Vater verpflichtete sich zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von 1.500 S an das Kind, ohne dass aktenkundig wäre, welches Einkommen des Vaters dabei zugrunde gelegen wäre. Diese Verpflichtung wurde antragsgemäß mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichtes vom 15. Juli 1987 ON 15 auf monatlich 1.890 S erhöht, wobei wiederum die dafür maßgeblichen Einkommensverhältnisse des Vaters, der als dem Antrag zustimmend angesehen wurde, nicht aktenkundig sind. Mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichtes vom 22. Juni 1990 ON 27 erfolgte entsprechend dem Antrag des Kindes vom 19. April 1990 eine weitere Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung des Vaters auf monatlich 3.000 S ab 1. September 1990, wobei zu dem von der Mutter behaupteten monatlichen Durchschnittseinkommen des Vaters von 22.000 S netto keine Feststellungen getroffen wurden, weil der Vater der Unterhaltserhöhung zugestimmt hatte. Gleichwohl ist eine damalige Gehaltsauskunft des Dienstgebers des Vaters aktenkundig, aus der sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von 30.629 S netto errechnen lässt. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 25. Juni 1990 ON 28 wies das Erstgericht den Antrag des Kindes auf Unterhaltserhöhung ON 26 mangels betragsmäßiger Spezifizierung ab.

Das durch seine Mutter vertretene Kind beantragte am 19. Februar 1991 (ON 36), den monatlichen Unterhaltsbetrag ab Antragstag auf 5.000 S zu erhöhen und den Vater „für die Verletzung seiner Unterhaltsverpflichtung zwischen Februar 1988 bis einschließlich August 1990“ zu einer Nachzahlung von monatlich 2.100 S, insgesamt somit 58.800 S zu verhalten. Die festgesetzten Unterhaltsleistungen von monatlich 1.890 S (bis 31. August 1990) bzw von 3.000 S (ab 1. September 1990) hätten dem Einkommen des Unterhaltsschuldners nicht entsprochen bzw entsprechen ihm nicht. Der Vater habe seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bewusst verschwiegen, um nicht zu höheren Unterhaltsleistungen herangezogen zu werden. Die Unterlassung eines Antrags auf Unterhaltserhöhung könne nicht zu Lasten des Kindes ausgelegt werden, weil dieses bzw seine Mutter von der wahren Einkommenslage und den wahren Lebensumständen des Vaters keine Kenntnis gehabt hätten. Der Unterhaltsanspruch des Kindes, zu dessen Unterhalt die mütterliche Großmutter seit mehr als drei Jahren monatlich 6.000 S beigetragen habe, habe (erkennbar gemeint: im Zeitraum Februar 1988 bis August 1990) mindestens 4.000 S betragen. Bei einem Einkommen von 30.629 S, wie es der Vater im ersten Quartal 1990 durchschnittlich bezogen habe, stünden dem Kind 18 %, das seien monatlich 5.500 S zu.

Der Vater sprach sich gegen diese Anträge aus. Seine Einkommensverhältnisse seien bekannt gewesen, er habe seine wahren Lebensverhältnisse nicht verheimlicht und beziehe derzeit ein monatliches Nettoeinkommen von etwa 17.000 S, habe im Jahr 1990 noch weniger verdient und sei auch für die am 18. Oktober 1986 geborene mj. Karola S***** sorgepflichtig.

Das Erstgericht wies beide Anträge ab. Bei überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen des Unterhaltsschuldners - wie hier - könne auch ein über dem Durchschnittsbedarf („Regelbedarf“) liegender Unterhalt zugesprochen werden. Die Mutter des Kindes sei bereits anlässlich ihrer Vernehmung am 19. April 1990 dahingehend belehrt worden, einen ziffern- und datumsmäßig bestimmten Antrag zu stellen. Es wäre ihr möglich gewesen, den seinerzeitigen Antrag entsprechend zu präzisieren und daher auch rückwirkend (für das Kind) Unterhalt zu begehren. Eine Neubemessung des Unterhaltes sei nur bei wesentlicher Änderung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen oder der hier gar nicht behaupteten Unterhaltsbedürfnisse des Kindes möglich. Die Behauptung der Mutter, ihr sei in der Vergangenheit eine Überprüfung der Einkommensverhältnisse des Vaters unmöglich gewesen, entbehre jeder Grundlage, weil es ihr oder ihrem Rechtsbeistand ohne weiteres möglich gewesen wäre, sich über die Einkommensverhältnisse des Vaters zu informieren. Die von der Mutter ins Treffen geführte „Prozentjudikatur“ werde vom Erstgericht und auch vom Rekursgericht nicht angewendet.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche, nach Verfahrensergänzung zu fällende Entscheidung auf; es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Nach der wesentlichen Rechtsauffassung der zweiten Instanz müssten sich Kinder nicht mit dem sogenannten Regelbedarf (1990: 2.550 S, 1991: 2.630 S) zufrieden geben, wenn der Unterhaltspflichtige in gehobenen Lebensverhältnissen, vor allem in Ansehung seines Einkommens lebe. Die Obergrenze für die Alimentierung bilde in einem solchen Fall der tatsächliche, nach den sinnvollen Verwendungsmöglichkeiten für Kinder zu beurteilende Bedarf, wobei die nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilende Obergrenze wesentlich vom Alter des Kindes abhänge. Habe der Vater - wie sich aus der Gehaltsauskunft zum zweiten Unterhaltserhöhungsbeschluss (ON 25) ergebe - ab September 1990 ein Einkommen von rund 30.000 S und beziehe er weiterhin ein Einkommen in dieser Höhe, dann stünde einer Neubemessung des Unterhalts weder die Rechtskraft des Unterhaltserhöhungsbeschlusses ON 27 noch eine allfällige Kenntnis der Mutter von den wahren Einkommensverhältnissen bzw die Möglichkeit, sich diese Kenntnis zu verschaffen, entgegen.

Im Revisionsrekurs des Vaters wird die Auffassung vertreten, dass einem Unterhaltserhöhungsantag für die Vergangenheit die Rechtskraft des Beschlusses ON 27 entgegenstehe.

Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus § 18 AußStrG, dass auch Entscheidungen im außerstreitigen Verfahren der materiellen und formellen Rechtskraft fähig sind. Die materielle Rechtskraft äußert sich aber als zur Zurückweisung des später gestellten Antrages führende Einmaligkeitswirkung nur dann, wenn und insoweit die Begehren deckungsgleich (ident) sind. Bei Geltendmachung eines Anspruchsteiles erfasst die Rechtskraft den Anspruch nur insoweit, als über ihn entschieden wurde. Dabei macht es keinen Unterschied, ob im Antrag zum Ausdruck gebracht wurde, dass nur ein Anspruchsteil geltend gemacht werde und die Geltendmachung des Anspruchsrestes ausdrücklich vorbehalten wurde (EFSlg 64.690 mwN; 4 Ob 507/92 ua). Ob sich die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse seit der Erlassung der Vorentscheidung geändert haben und welche Zeit seit der Vorentscheidung verstrichen ist, ist hiefür ohne Bedeutung (EFSlg 64.690). Wenn ein Anspruch geltend gemacht wird, der - wie es auf den hier zu beurteilenden Erhöhungsantrag zutrifft - noch nicht Gegenstand vorangegangener Entscheidungen war, kann das Gericht über dieses (Mehr-)Begehren daher entscheiden, weil trotz der Untersuchungsmaxime des § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG auch im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren der Dispositionsgrundsatz gilt (4 Ob 507/92; Pichler-Cap, Grundzüge des Außerstreitverfahrens für die Praxis des Amtsvormundes in ÖA 1977, 29 ff, 31; Edlbacher, Verfahren außer Streitsachen2, Anm 4 zu § 2). Der Geltendmachung eines Ausspruchs, den das Kind nicht geltend machte, kann ungeachtet der Tatsache, dass der frühere Antrag nicht als Teilantrag bezeichnet und eine Nachforderung nicht ausdrücklich vorbehalten worden war, die Rechtskraft nicht entgegenstehen (ÖA 1988, 18; SZ 49/114; 4 Ob 507/92 ua; Fasching Lehrbuch2 Rz 1516; Wit, Probleme der Teileinklagung und Rechtskraft in JBl 1981, 404 ff, 409 ff, 416; Pichler, Gedanken zum Unterhalt für die Vergangenheit in ÖA 1988, 68 ff, 69 f). An der Identität mangelt es bei einem Begehren auf Unterhaltsleistungen für die Zukunft oder, wie nach nunmehriger Rechtsprechung zulässig (Entscheidung des verstärkten Senates vom 9. Juni 1988, 6 Ob 544/87 = SZ 61/143 = JBl 1988, 586 = EvBl 1988/123 = EFSlg 57.045/3 = ÖA 1988, 79 = AnwBl 1989, 294; RZ 1991/26; EFSlg 60.103 ua), für die Vergangenheit, wenn mit der Behauptung, die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners sei höher als ursprünglich angenommen, ein höherer Betrag begehrt wird (4 Ob 507/92). Anders läge der Fall nur dann, wenn zB bei einer (Teil-)Abweisung eines überhöhten Unterhaltsbegehrens über den Unterhaltsanspruch abschließend (auf der Grundlage der festgestellten Verhältnisse) rechtskräftig erkannt wurde. In diesem Fall stünde auch einem höheren Unterhaltsbegehren - sofern nicht geänderte Verhältnisse behauptet werden - die Rechtskraft entgegen.

Ein Unterhaltserhöhungsanspruch für die Vergangenheit ist zulässig; der Anspruch muss auch nicht sofort nach Entstehen geltend gemacht werden, sondern unterliegt nur der Verjährung (EFSlg 63.306, 60.104; RZ 1991/26 ua), mag auch hier das nunmehrige bereits kapitalisierte Unterhalts-(erhöhungs-)begehren für den Zeitraum Februar 1988 bis einschließlich August 1990 zum Teil einen Zeitraum vor der dem erstgerichtlichen Beschluss ON 27 zugrundeliegenden Antragstellung (19. April 1990) betreffen. Es fehlt eine entsprechende Sonderregelung für gesetzliche Ansprüche auf Unterhaltsbeiträge in Geld im allgemeinen und für den Unterhalt des Kindes im besonderen, aus der auch nur ein teilweiser Verlust des Einforderungsrechtes aus dem Grunde unterbliebener gerichtlicher Geltendmachung vor dem Eintritt der Verjährung abgeleitet werden könnte. Auf einen ausdrücklichen oder schlüssigen (teilweisen) Unterhaltsverzicht kommt das Rechtsmittel nicht mehr zurück. Im Unterlassen der Geltendmachung eines (höheren) Unterhaltsanspruches liegt auch kein schlüssiger Verzicht auf diesen (höheren) Anspruch (ÖA 1991, 18 mwN; 4 Ob 507/92, 4 Ob 565/91 ua).

Die Bemessung des Unterhalts hat sich an den im § 140 Abs 1 ABGB genannten Faktoren zu orientieren (RZ 1991/26 ua). Obgleich eine gesetzliche Grundlage für die Anwendung eines bestimmten Berechnungssystems nicht besteht, würde der Zuspruch bloß eines „Regelbedarfs“ ohne Berücksichtigung der Lebensverhältnisse der Eltern dem Gesetz widersprechen (JBl 1991, 40; 3 Ob 1570/91 uva; Pichler in Rummel2, Rz 5a zu § 140 ABGB). Dem Revisionsrekurs ist nicht Folge zu geben.