TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/30 2004/09/0222

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des Mag. Dr. K, vertreten durch Mag. Johann Kopinits, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Graben 12/6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 8. November 2004, Zl. UVS 30.19-33/2004-9, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Bestätigung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 18. Juli 2004 schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher der U GmbH mit Sitz in P zu verantworten, dass dieses Unternehmen einen namentlich genannten rumänischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. September bis 3. September 2003 beschäftigt habe, obwohl für diesen "eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung nicht erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt" worden sei und der Ausländer auch nicht im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis für diese Beschäftigung oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 3 Abs. 1 AuslBG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verletzt und sei gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu bestrafen gewesen.

Auf Grund der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung traf die belangte Behörde folgende Feststellung:

Der Beschwerdeführer sei im Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der U GmbH und gemeinsam vertretungsbefugt mit dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer, K, gewesen. Die genannte GesmbH sei Inhaberin der Gewerbeberechtigung "Erzeugung von Lebensmittelkonserven aller Art und tiefgekühlte Lebensmittel"; gewerberechtlicher Geschäftsführer sei K. Ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 VStG bzw. § 28a AuslBG sei nicht bestellt bzw. der Zollbehörde nicht mitgeteilt worden. Der Beschwerdeführer habe aus seiner Geschäftsführertätigkeit seinen Lebensunterhalt bestritten. Aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag (Punkt 8.) ergebe sich, dass, wenn zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellt seien, deren Vertretungsberechtigung durch Gesellschafterbeschluss geregelt werde. Ein derartiger Gesellschafterbeschluss liege vor und besage, dass der Beschwerdeführer gemeinsam mit K vertretungsbefugt sei. Aus einem "Geschäftsverteilungsplan", der zum Tatzeitraum bereits festgelegt gewesen sei, ergebe sich die Zuständigkeit des Beschwerdeführers für die Bereiche Rechnungswesen, Finanzierung und Steuern (exklusive Zollangelegenheiten), Strategie und Beteiligungen sowie Organisation. Der Bereich des K umfasse Einkauf- und Lagerwesen, Verkauf und Logistik, einschließlich Verkehrsangelegenheiten, Produktion einschließlich Gewerbeangelegenheiten, alle sonstigen nicht gesondert bezeichneten Agenden.

Auf dem Standort in P werde von der genannten GmbH eine Anlage betrieben, die aus Produktionsräumen, Lagerhallen, Tiefkühllager, Desinfektionsraum, etc. sowie zwei Büros bestehe. Die GmbH habe im Tatzeitraum ca. 15 Arbeitnehmer beschäftigt, wovon zwei bis drei Personen im Angestelltenverhältnis tätig gewesen seien. Der Fuhrpark bestehe aus ca. zwei bis drei PKW und zwei bis drei LKW. Der Beschwerdeführer habe sich ca. zwei bis drei Tage pro Woche in "seinem Büro" aufgehalten, welches sich auf der dem Hauptbüro gegenüber liegenden Seite der Betriebsanlage befände. Im Schnitt einmal pro Woche sei mit dem zweiten Geschäftsführer K eine Besprechung abgehalten worden, bei welcher auch personelle Angelegenheiten besprochen worden seien. Der Beschwerdeführer sei bei jenen Personalgesprächen mit einbezogen worden, die wesentlich, das heißt für die Entwicklung des Unternehmens von strategischer Bedeutung gewesen seien. Darunter zähle z.B. auch die Einstellung eines Lagerleiters. Über die Beschäftigung von Ausländern sei jedoch nie gesprochen worden. Die Aufnahme von Ausländern wäre nach Ansicht des Beschwerdeführers eine Entscheidung gewesen, die gemeinsam zu beurteilen gewesen wäre. An die Unterfertigung von Arbeitsverträgen könne sich der Beschwerdeführer nicht erinnern, er vermeine, dass diese "vom Büro" unterfertigt worden seien. Die gesamte Administration der Arbeitnehmerangelegenheiten sei über "das Büro" erfolgt, von wo die Daten an den Steuerberater zur Abrechnung weitergegeben worden seien. Durchschnittlich einmal in 14 Tagen sei der Beschwerdeführer durch die Produktionsräume gegangen und habe darauf geachtet, ob irgendetwas "Ungewöhnliches" festzustellen sei. Bei diesen Rundgängen habe er ArbeitnehmerInnen angetroffen, die er auch persönlich bereits gekannt habe. Sämtliche Arbeitnehmer seien der Anordnungsbefugnis des anderen Geschäftsführers unterlegen. Dieser habe sämtliche Unterweisungen erteilt und das Notwendige veranlasst. Über die gemeinsamen Geschäftsführerbesprechungen seien teilweise Dokumentationen vorhanden, teilweise in Form von E-Mails, die an die Angestellten im Büro weitergeleitet worden seien. Darüber hinaus sei einmal im Monat eine Besprechung mit den Angestellten im Büro durchgeführt worden, anlässlich welcher alles diskutiert und besprochen worden sei, was für den Betrieb wesentlich sei, etwa den Lagerbestand, Personalfragen, Organisation, usw. Der Beschwerdeführer habe seinen Mitgeschäftsführer hinsichtlich der Einhaltung der gemeinsam getroffenen Vereinbarung dahingehend kontrolliert, dass er anlässlich der darauf folgenden Besprechung darauf Bezug genommen und nachgefragt habe, ob zwischenzeitig alles erledigt sei. Für den Fall der Nichterledigung habe der Beschwerdeführer die Erledigung selbst vorgenommen oder diese veranlasst. Am 3. September 2003 sei der genannte rumänische Staatsangehörige anlässlich einer Erhebung des Zollamtes Graz im Kellerbereich der Anlage bei Durchführung von Lagerarbeiten angetroffen worden. Der Mitgeschäftsführer K sei bereits wegen illegaler Beschäftigung dieses Ausländers in diesem Tatzeitraum mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Feldbach vom 6. Juli 2004 rechtskräftig mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- bestraft worden.

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde diese - auf den Angaben des Beschwerdeführers sowie des Mitgesellschafters beruhenden - Feststellungen nach Darlegung der für die rechtliche Beurteilung bedeutsamen gesetzlichen Bestimmungen dahingehend, dass ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG nicht bestellt sei; eine Mitteilung gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG an das Zollamt sei nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer sei mit dem weiteren Geschäftsführer K für die genannte GesmbH gemeinsam vertretungsbefugt. Auch der Gesellschafterbeschluss, auf den der Gesellschaftsvertrag verweise, lege eine gemeinsame Vertretungsbefugnis fest. Es sei daher davon auszugehen, dass eine "gemeinsame Gesamtvertretung" vorgelegen sei, was bedeute, dass jeder Geschäftsführer das Recht und gemäß § 9 VStG auch die Pflicht gehabt habe, "andere Geschäftsführer an der Begehung von Verwaltungsübertretungen zu hindern sowie die Einhaltung einer Verwaltungsvorschrift in geeigneter Form zu überwachen". Durch eine interne Aufgabenverteilung könne die "vertretungsbedingte Verantwortlichkeit" nicht eingeschränkt werden. Dies bedeute allerdings nicht, dass den Beschwerdeführer als einen in Betracht kommenden Adressaten der Strafnorm damit an der vorgeworfenen Übertretung des AuslBG zwingend ein Verschulden treffe. Vielmehr sei die ihm angelastete Verwaltungsübertretung als ein Ungehorsamsdelikt anzusehen, bei dem das Verschulden widerleglich vermutet werde. Allerdings komme dem vom Beschwerdeführer vorgelegten "Geschäftsverteilungsplan", in welchem den einzelnen Geschäftsführern Aufgaben zugewiesen seien, keine schuldbefreiende Wirkung zu. Auch sei die Argumentation des Beschwerdeführers in sich unschlüssig, weil er zum einen vorgebracht habe, für den Bereich des Personals nicht zuständig, zum anderen aber bei Personaleinstellungsgesprächen teilweise anwesend gewesen zu sein und die Meinung vertreten habe, dass Entscheidungen über Personaleinstellungen in strategisch wichtigen Positionen nur gemeinsam mit ihm hätten getroffen werden können. Dadurch sage er selber, dass ihm sehr wohl bewusst gewesen sei, dass er sich durch einen Geschäftsverteilungsplan seiner Verantwortung nicht habe entledigen können. Er habe aber nicht glaubhaft machen können, dass er alles unternommen habe, um die gegenständliche Gesetzesverletzung zu verhindern. Die Durchführung von Besprechungen mit dem weiteren Geschäftsführer einmal in der Woche sowie Rundgänge durch die Personalräume einmal in 14 Tagen seien nicht geeignet, ein funktionierendes Kontrollsystem darzutun. Dass die dem Beschwerdeführer eingeräumte Vertretungsbefugnis nur gemeinsam mit dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer ausgeübt werden könne und demnach in Ansehung von Vertretungshandlungen einem Kollektivorgan übertragen worden sei, vermöge an der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG nichts zu ändern. Es sei daher von der Verschuldensform der Fahrlässigkeit auszugehen gewesen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem subjektiv-öffentlichen Recht darauf verletzt, dass er nicht ohne Verschulden für eine Verwaltungsübertretung, welche von einem anderen Organ einer Kapitalgesellschaft begangen worden sei, bestraft werde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, lauten:

"§ 3 (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

§ 28 in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002:

"(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde,

b) ....

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--."

§ 5 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, lautet:

"§ 5 (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift für das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei zuwiderhandeln gegen ein Gebot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, oder der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

§ 9 Abs. 1 VStG:

"Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist."

Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum unbestrittenermaßen handelsrechtlicher (Mit-)Geschäftsführer der U GmbH und gemeinsam mit dem anderen Geschäftsführer zur Vertretung nach außen berufen. In der Beschwerde macht er geltend, es sei zwar richtig, dass eine interne Aufteilung von Aufgaben eines Kollegialvertretungsorgans nicht zwingend das Verschulden aller ausschließe, strafrechtliche Verantwortlichkeit treffe sämtliche Geschäftsführende jedoch nur insoweit, als jedem Einzelnen ein Verschulden zur Last gelegt werden könne. Habe ein Geschäftsführer alles in seiner Macht stehende getan, um die Verpflichtungen der Gesellschaft zu erfüllen, sei die Erfüllung derselben jedoch durch die Tätigkeit oder Untätigkeit eines anderen unterblieben, so sei er nicht strafbar, sondern lediglich jene Person, die schuldhaft gehandelt habe. Im Beschwerdefall seien Personalfragen in den Zuständigkeitsbereich des anderen Geschäftsführers gefallen; dieser sei auch bereits rechtskräftig wegen Übertretung des AuslBG verurteilt worden. Die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer sei niemals vorgesehen gewesen; eine derartige Beschäftigung sei zwischen den Geschäftsführern auch niemals erörtert worden und vor dem Anlassfall niemals erfolgt. Durch regelmäßige Rundgänge habe er sich selbst auch von dem Beschäftigungsstand informiert. Es könne ihm somit nicht vorgeworfen werden, dass er den Geschäftsbereich des anderen Geschäftsführers nicht kontrolliert hätte, war dieser doch sowohl Gegenstand von Besprechungen als auch der von ihm durchgeführten übrigen Aufsicht im Betrieb. Er habe auch davon ausgehen können, dass ihm allfällige Missstände vom Personal zur Kenntnis gebracht würden. Die Behörde habe auch in keiner Weise offengelegt, welche Maßnahmen erforderlich gewesen wären, um entsprechend ihrer Sicht einer Bestrafung zu entgehen. Die Rechtsansicht der belangten Behörde führe vielmehr dazu, dass mehrere vertretungsbefugte Organe einer Kapitalgesellschaft letztlich immer solidarisch für Gesetzesübertretungen des jeweils anderen hafteten, was jedoch eklatant gegen das dem österreichischen Verwaltungsstrafrecht zu Grunde liegende Verschuldensprinzip verstoße. Es könne von einem Vertretungsorgan auch umgekehrt nicht verlangt werden, sämtliche allfälligen Gesetzesübertretungen anderer Vertretungsorgane zu verhindern, um selbst schuldlos zu sein. Ein lückenloses Kontrollsystem innerhalb eines kollegialen Vertretungsorganes könne letztlich niemals errichtet werden, weil es dem einzelnen Geschäftsführer nicht mehr möglich sei, seine eigenen Belange abzuwickeln. Im konkreten Fall sei auch die Beschäftigung von Ausländern für ihn nicht vorhersehbar und nach dem bisherigen Geschäftsführungshandlungen des zweiten Geschäftsführers auch nicht zu erwarten gewesen.

Übertretungen nach dem § 28 Abs. 1 AuslBG sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Beschwerdeführers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf. (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin referierte Judikatur).

Die belangte Behörde hat zutreffend dargetan, dass sich der Beschwerdeführer durch die Berufung auf eine interne Ressortverteilung zwischen den beiden Geschäftsführern insoweit nicht entlasten kann, als er dem nach § 9 Abs. 1 VStG verantwortlichen Personenkreis solange angehört, als nicht eine andere Person im Sinne der für das Ausländerbeschäftigungsgesetz geltenden Bestimmung des § 28 a Abs. 3 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der hier anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 68/2002, zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, d.h. bei der zuständigen Zollbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dass eine derartige Bestellung erfolgt sei, hat die belangte Behörde unbekämpft verneint.

Soweit sich der Beschwerdeführer zur Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens auf die praktische Unmöglichkeit, sämtliche allfälligen Gesetzesübertretungen anderer Vertretungsorgane zu verhindern, beruft, verkennt er die Rechtslage: Die belangte Behörde durfte schon deshalb mit Recht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Schaffung eines zur Verhinderung von Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG geeigneten, effektiven Kontrollsystems nicht nachgekommen ist, weil sich aus den Angaben des Beschwerdeführers selbst ergibt, dass sich dieser an die Unterfertigung von Arbeitsverträgen "nicht erinnern" könne, da dies durch "das Büro" erfolgt sei, wie überhaupt "die Administration der Arbeitnehmerangelegenheiten" vom "Büro" vorgenommen worden sei. Die belangte Behörde durfte daher schon angesichts der dargelegten Unkenntnis des Beschwerdeführers von der "Administration der Arbeitnehmerangelegenheiten" davon ausgehen, dass dieser nur in unzureichendem Maße seine Verantwortlichkeit hinsichtlich der diesbezüglichen Vorgänge wahrgenommen hat. Es kann schon deshalb keine Rede davon sein, dass es dem Beschwerdeführer gelungen wäre, die Einrichtung eines effektiven Kontrollsystem darzutun, welches geeignet wäre, Verwaltungsübertretungen, wie die hier in Rede stehende, zu vermeiden. Dass der Beschwerdeführer die Beschäftigung von Personen ausländischer Staatsangehörigkeit selbst nicht in Betracht gezogen und auch nicht vorhergesehen hat, wie er behauptete, ist für diese Beurteilung ohne Belang.

Damit ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, die Verschuldensvermutung des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG (in der Verschuldensform der Fahrlässigkeit) zu widerlegen.

Im Übrigen ändert es an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der von ihm vertretenen Gesellschaft nichts, dass ein zweiter gesamtvertretungsbefugter Geschäftsführer bestellt worden war, da im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG beide für Verwaltungsübertretungen haften.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides war aus diesen Gründen nicht zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. Jänner 2006