TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/30 2004/09/0201

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des M, vertreten durch Univ.-Doz. Dr. Richard Soyer, Mag. Wilfried Embacher, Mag. Josef Bischof, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 6, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 31. Oktober 2003, Zl. 10/13113/229 8175, betreffend Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft im Sinne des § 2 Abs. 5 AuslBG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit der an den Landeshauptmann von Wien (Magistratsabteilung 20 - fremdenrechtliche Angelegenheiten) gerichteten Eingabe vom 27. April 2003 (Tag des Einlangens bei dieser Behörde) beantragte der Beschwerdeführer die (erstmalige) Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbständige Erwerbstätigkeit". Mit Verfügung der Magistratsabteilung 20 der Bundeshauptstadt Wien vom 4. August 2003 wurde der Beschwerdeführer in Ergänzung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Vorlage weiterer Unterlagen, so auch eines Beiblattes für Arbeitgeber binnen 14 Tagen aufgefordert. Das vom Arbeitgeber ausgefüllte Beiblatt wurde - mit Datum 12. August 2003 und firmenmäßig unterfertigt von der E GmbH in Wien - binnen der gesetzten Frist vorgelegt. Nach dem Inhalt dieser Urkunde, welche neben der Bezeichnung "Beiblatt für Arbeitgeber" mit "Schlüsselkraft - unselbständig (A/2)" überschrieben ist, sollte der Beschwerdeführer für die berufliche Tätigkeit als Koch bei einem Bruttomonatslohn von EUR 2.100,-- für 40 Wochenstunden beschäftigt werden. Die Fragen nach dem Erfordernis spezieller Kenntnisse oder Ausbildung, sowie nach dem Vorliegen eines Qualifikationsnachweises für die "beantragte Tätigkeit" wurden verneint. Mit Schreiben vom 19. August 2003 ersuchte die Magistratsabteilung 20  der Bundeshauptstadt Wien - fremdenrechtliche Angelegenheiten im Namen des Landeshauptmannes die Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der beschäftigungsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG. Als Rechtsgrundlage wurde auf § 89 Abs. 1a Fremdengesetz 1997 verwiesen.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 8. September 2003 wurde wie folgt entschieden:

"Der Antrag vom 27. August 2003 an die Fremdenbehörde gemäß § 12 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF, auf Zulassung von M, Staatsangehörigkeit Bangladesh, als Schlüsselkraft im Unternehmen des oben bezeichneten Arbeitgebers wird nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG abgewiesen."

Begründet wurde dieser Bescheid lediglich mit dem Hinweis, das Ermittlungsverfahren habe keine der im § 2 Abs. 5 AuslBG genannten Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft ergeben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, im Wesentlichen mit der Begründung, er habe einen Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft im Sinne des § 12 Abs. 2 AuslBG gar nicht gestellt, die Behörde erster Instanz sei daher zur Erlassung des bekämpften Bescheides sachlich nicht zuständig gewesen. Er habe lediglich einen an den Landeshauptmann von Wien gerichteten Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbständige Erwerbstätigkeit" gestellt, eine Änderung dieses Antrages sei nicht erfolgt. Insoweit im bekämpften erstinstanzlichen Bescheid auf einen Antrag vom 27. August 2003 Bezug genommen werde, erledige sie nicht die Angelegenheit im Sinne des § 59 AVG. Die Behörde erster Instanz habe auch nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie ihre Zuständigkeit angenommen habe. Das Ersuchen des Landeshauptmannes vom 19. August 2003 könne die Zuständigkeit der Erstbehörde nicht begründen, weil auch dieses Ersuchen offensichtlich auf eine unrichtige Beurteilung des Verfahrensgegenstandes zurückzuführen sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 5 AuslBG keine Folge. Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte sie begründend aus, dem Beschwerdeführer sei - wie sich aus der Kopie seines Reisepasses ergeben habe -, am 2. Juni 1997 nicht eine quotenpflichtige Aufenthaltsgenehmigung, wie von ihm behauptet, sondern eine quotenfreie Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz mit dem Zweck "Student" erteilt worden. Gemäß § 14 Abs. 2a Fremdengesetz sei der Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels für den Antragsteller, der über einen Aufenthaltstitel gemäß §§ 7 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz verfüge, im Inland unter anderem zulässig, wenn er auf Grund seiner besonderen Fähigkeiten die Anforderungen an eine Schlüsselkraft (§ 2 Abs. 5 AuslBG) erfülle. Die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung an Drittstaatangehörige, welche die Voraussetzung des § 14 Abs. 2a Fremdengesetz als Schlüsselkraft erfüllten, unterliege zwar gemäß § 19 Abs. 2 Z. 4a Fremdengesetz keiner Quotenpflicht, der Fremde müsse jedoch diesen Kriterien gerecht werden. Gemäß § 89 Abs. 1a Fremdengesetz treffe die Entscheidung im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen für Schlüsselkräfte der Landeshauptmann gemäß den Vorschriften des § 12 AuslBG.

Der Antrag des Beschwerdeführers vom 27. April 2003 sei auf die erstmalige Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für unselbständige Erwerbstätigkeit gerichtet gewesen. Die Erteilung einer erstmaligen Niederlassungsbewilligung für die Aufnahme der angestrebten Erwerbstätigkeit sei jedoch gemäß den seit 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Bestimmungen nur zulässig, wenn der ausländische Staatsbürger nach den Normierungen des AuslBG als Schlüsselkraft qualifiziert werde. In diesem Zusammenhang sei der Beschwerdeführer mit Schreiben des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 20-fremdenrechtliche Angelegenheiten (MA 20) vom 4. August 2003 zur weiteren Bearbeitung des Antrages vom 27. April 2003 unter anderem ersucht worden, das Beiblatt für den Arbeitgeber (betreffend die Zulassung als Schlüsselkraft) zu übermitteln. Dieses sei von der E GmbH ausgefüllt, mit Firmenstempel, Unterschrift und Datum (12. August 2003) versehen und der MA 20 retourniert worden. Mit Schreiben der MA 20 vom 19. August 2003 sei der Antrag des Beschwerdeführers unter der Titulierung "Schlüsselkraftverfahren" mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung an den Landeshauptmann über das Vorliegen der beschäftigungsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG sowie unter der Angabe des § 89 Abs. 1a Fremdengesetz als Rechtsgrundlage an die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien übermittelt und dieses der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien zuständigkeitshalber zur Erledigung weiter geleitet worden.

Entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung liege somit dem Verfahren ein "konkludenter Antrag" auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als unselbständige Schlüsselkraft zu Grunde, zumal auch der zukünftige Arbeitgeber die Absicht der Beschäftigung des Beschwerdeführers als Schlüsselkraft bekundet habe. Wäre das Anbringen des Beschwerdeführers nicht als solches in Bearbeitung genommen worden, hätte die MA 20 den Erstantrag auf Niederlassungsbewilligung mangels Erteilungsvoraussetzungen von vornherein ablehnen müssen. Auf Grund des evidenten Sachverhaltes sei somit die Kompetenz der regionalen Geschäftsstelle zur Entscheidung gegeben gewesen, weswegen weder eine Rechtswidrigkeit dieses Bescheides noch eine Verletzung von Verfahrensvorschriften vorliege. Auf die inhaltliche Begründung des Bescheides (Ablehnung wegen Mangels der Voraussetzung nach § 2 Abs. 5 AuslBG) gehe die Berufung nicht ein. Eine Qualifizierung als Schlüsselkraft im Sinne des § 2 Abs. 5 AuslBG komme bei Personen mit lediglich einer Facharbeiterausbildung, im gegenständlichen Fall als "Koch" nicht in Frage. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 AuslBG sah die belangte Behörde als nicht gegeben an.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem mit Beschluss vom 28. September 2004, B 1761/03-6, abgelehnte, über entsprechenden Antrag der beschwerdeführenden Partei mit Beschluss vom 29. November 2004, B 1761/03-8 gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur weiteren Entscheidung abgetretene und über dessen Auftrag ergänzte Beschwerde, in der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wird und die Rechtswidrigkeit des Inhalts dieses angefochtenen Bescheides sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als Aufhebungsgründe geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auch in der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die Behörde erster Instanz sei zur Entscheidung über einen "konkludenten Antrag" auf Zulassung als Schlüsselkraft mangels Vorliegens eines solchen Antrages nicht zuständig gewesen. Das der Behörde übermittelte Beiblatt für Arbeitgeber stelle keinen Antrag dar. Die belangte Behörde habe es offensichtlich als erwiesen angesehen, dass der Beschwerdeführer trotz gegenteiliger Behauptungen in der Berufung einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als Schlüsselkraft gestellt habe. Sie habe dem Beschwerdeführer auch keine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ihn vom Ergebnis der Beweisaufnahme nicht verständigt oder Parteiengehör eingeräumt. Hätte sie dies getan, hätte er die Möglichkeit gehabt, darzulegen, dass er ausdrücklich und ausschließlich einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit gestellt habe und auch sein zukünftiger Arbeitgeber mit dem unterfertigten Beiblatt nicht habe bekunden wollen, dass der Beschwerdeführer in Wirklichkeit einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als unselbständige Schlüsselkraft habe stellen wollen. Dies hätte auch von seinem zukünftigen Arbeitgeber bestätigt werden können. Die belangte Behörde sei im angefochtenen Bescheid auch davon ausgegangen, dass der ausdrücklich gestellte Antrag auf Erteilung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (Anmerkung: gemeint Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck einer unselbständigen Erwerbstätigkeit) durch den Beschwerdeführer konkludent während des anhängigen Verfahrens geändert worden sei. Diese "konkludente Änderung" habe die belangte Behörde festgestellt, obwohl der Beschwerdeführer in seiner Berufung ausdrücklich Gegenteiliges ausgeführt habe. Wieso sie dennoch von einer konkludenten Änderung des Antrages ausgegangen sei, habe sie nicht begründet. Die von der Behörde gezogene Schlussfolgerung sei nicht nachvollziehbar, vielmehr hätte die belangte Behörde davon ausgehen müssen, dass auf Grund der Ausführungen des Beschwerdeführers in der Berufung der ursprüngliche Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit vollinhaltlich aufrecht erhalten worden sei.

Gemäß § 89 Abs. 1 des Fremdengesetzes-FrG, BGBl. I Nr. 75/1997, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, trifft der Landeshauptmann die Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen und Niederlassungsnachweisen. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.

Nach § 89 Abs. 1a FrG trifft der Landeshauptmann Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen für Schlüsselkräfte (§ 18 Abs. 1 Z. 1, § 18 Abs. 1a) gemäß den Vorschriften der §§ 12 und 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen ab Einbringung des Antrages. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle (§ 12 Abs. 4 AuslBG) oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle (§ 24 AuslBG) des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag gemäß § 10 Abs. 1 oder § 14 Abs. 2 abzuweisen oder gemäß § 22 Abs. 2 zurückzuweisen ist. Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung als Schlüsselkraft (§ 2 Abs. 5 AuslBG) in Rechtskraft, so ist das Verfahren über den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als Schlüsselkraft formlos einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (§ 24 AuslBG) negativ, so hat der Landeshauptmann den Antrag ohne weiteres abzuweisen. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörde mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.

Gemäß § 12 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes-AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, werden Ausländer, die über keine Niederlassungsbewilligung verfügen, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn die Voraussetzungen der §§ 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 3 (mit Ausnahme der Z. 7) und 4b vorliegen (Z. 1), keine fremdenrechtlichen Bedenken gegen die Niederlassung bestehen (Z. 2) und das in der Niederlassungsverordnung vorgesehene Länderkontingent für Schlüsselkräfte noch nicht ausgeschöpft ist (Z. 3).

Nach § 12 Abs. 2 AuslBG ist die Zulassung als Schlüsselkraft vom Ausländer zu beantragen. Der Antrag hat auch die begründete Zustimmung des Arbeitgebers zu enthalten (Abs. 1 Z. 1). Der Antrag ist vom Arbeitgeber für den Ausländer bei dem nach dem beabsichtigten Wohnsitz des Ausländers zuständigen Landeshauptmann einzubringen.

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat der Landeshauptmann den Antrag, sofern dieser nicht gemäß § 10 Abs. 1 oder § 14 Abs. 2 FrG abzuweisen oder gemäß § 22 Abs. 2 Fremdengesetz zurückzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der in Abs. 1 Z. 1 genannten Voraussetzungen zu übermitteln.

Nach Abs. 4 dieser Bestimmung hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice den Regionalbeirat anzuhören und dem Landeshauptmann binnen drei Wochen das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z. 1 schriftlich mitzuteilen. Der Landeshauptmann hat, sofern alle Voraussetzungen für die Niederlassung erfüllt sind, die Zulassung zu erteilen (§ 89 Abs. 1a Fremdengesetz), dem Arbeitgeber eine diesbezügliche Mitteilung zuzustellen und die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die erfolgte Zulassung zu verständigen. Der Landeshauptmann hat im Reisedokument des Ausländers ersichtlich zu machen, dass dieser zur Niederlassung und Beschäftigung als Schlüsselkraft berechtigt ist. Der Landeshauptmann ist verpflichtet, die Zulassung im Unternehmen an die Fremdenpolizeibehörde im Rahmen der zentralen Informationssammlung (§ 99 Fremdengesetz) zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung der Schlüsselkraft zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht die Anmeldung zur Sozialversicherung nicht den im Antrag angegebenen Lohn- und Arbeitsbedingungen, ist die zuständige Fremdenpolizeibehörde zu verständigen (§§ 88, 89 in Verbindung mit § 34 Fremdengesetz).

Nach § 12 Abs. 5 AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z. 1 die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich dem Landeshauptmann zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln. § 89 Abs. 1a vorletzter Satz FrG gilt.

Aus § 12 Abs. 2 AuslBG ergibt sich also zweifelsfrei, dass die "Zulassung als Schlüsselkraft ... vom Ausländer zu beantragen" ist, und dass dieser Antrag "vom Arbeitgeber für den Ausländer" einzubringen ist.

Nach der Aktenlage fehlt es an einem solchen Antrag: Der Beschwerdeführer hat zwar mittels eines dafür aufgelegten Formulars einen "Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung/eines Niederlassungsnachweises" gestellt, aber weder an der für die Angabe des Aufenthaltszweckes vorgesehenen Stelle das für "Schlüsselkraft selbständig" bzw. "Schlüsselkraft unselbständig" vorgesehene Kästchen angekreuzt, noch deutet das Antragsformular sonst darauf hin, dass ein Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gestellt werden sollte. Das vom Arbeitgeber ausgefüllte "Beiblatt für Arbeitgeber - Schlüsselkraft unselbständig" vermag - abgesehen davon, dass in diesem Merkblatt die Fragen nach den Voraussetzungen für die Anerkennung als Schlüsselkraft (Vorliegen spezieller Kenntnisse oder Ausbildung bzw. eines Qualifikationsnachweises) ausdrücklich verneint werden -

den nach dem Gesetz ausdrücklich geforderten Antrag des Ausländers nicht zu ersetzen.

Schon der Landeshauptmann hatte daher in Anwendung des § 13 Abs. 3 AVG den Beschwerdeführer aufzufordern, durch Ankreuzen oder auf sonstige Art klarzustellen, welche Art von Bewilligung er anstrebt, da erst damit der Verfahrensgegenstand fest steht und auch die Frage beantwortet werden kann, ob das Arbeitsmarktservice zu einer Mitwirkung in diesem Verfahren gemäß § 12 AuslBG berufen ist. Konkludentes Handeln reicht bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten nicht aus (vgl. das Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0318).

Hat die regionale Geschäftsstelle des AMS vom Landeshauptmann einen "Antrag" auf Zulassung als Schlüsselkraft zur Beurteilung gemäß § 12 Abs. 3 AuslBG erhalten, so muss sie gemäß § 6 Abs. 1 AVG zunächst prüfen, ob sie zur Behandlung dieses Geschäftsstückes im Grunde des § 12 Abs. 4 AuslBG zuständig ist. Zu dieser Beurteilung gehört auch die Beantwortung der Frage, ob überhaupt ein Antrag gemäß § 12 Abs. 2 AuslBG vorliegt. Liegt ein solcher Antrag nicht vor, so hat sie das Geschäftsstück dem Landeshauptmann im Grunde des § 6 Abs. 1 AVG ohne unnötigen Aufschub zurückzumitteln. Zur Erlassung eines Bescheides fehlt ihr in diesem Fall die Zuständigkeit.

Dies hat die belangte Behörde verkannt, die verpflichtet war, den Bescheid der Behörde erster Instanz wegen deren Unzuständigkeit gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos zu beheben.

Sie belastete daher den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes; dieser war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG - unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG - aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. Jänner 2006