TE OGH 1992/7/7 3Ob1569/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Katharina V*****, vertreten durch Dr. Gerhard Gferer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Friedrich K*****, vertreten durch Dr. Alfred Haslinger ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 119.724,65 sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Steyr als Rekursgerichtes vom 13. April 1992, GZ 6 R 78/91-43, den Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der beklagten Partei wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Schon die vom Beklagten als Bedingung für eine sachliche Behandlung seines Zwischenfeststellungsantrages erhobene Voraussetzung, daß das Gericht im Rechtsstreit zu einer bestimmten Feststellung gelange, bewirkt die Unzulässigkeit seines Antrages. Bedingte Prozeßhandlungen sind nur sehr eingeschränkt zulässig (Fasching ZPR2 Rz 758). Gerade weil über den Zwischenfeststellungsantrag auch durch Zwischenurteil vor der Entscheidung in der Hauptsache entschieden werden könnte, kann das Feststellungsbegehren nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Prozeß in der Hauptsache im Sinne des Standpunktes des Antragstellers oder anders entschieden wird. Mit der Prozeßaufrechnung läßt sich der vom Beklagten bedingt gestellte Zwischenantrag nicht vergleichen. Es bestünde auch kein Anlaß, eine bedingte Widerklage zuzulassen (Fasching ZPR2 Rz 760); die Einleitung eines Prozesses kann nicht bedingt erfolgen (Fasching ZPR2 Rz 758). Damit liegt in diesem, im übrigen durch die Umstände des Einzelfalles geprägten Rechtsmittelverfahren die Voraussetzung nach dem § 528 Abs 1 ZPO nicht vor, obwohl der Revisionsrekurs nicht deshalb jedenfalls unzulässig ist, weil der angefochtene erstrichterliche Beschluß vom Rekursgericht zur Gänze bestätigt worden ist. Die Zurückweisung des Zwischenantrages auf Feststellung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen ist nämlich der Zurückweisung einer Klage gleichzustellen (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO; Fasching ZPR2 Rz 2017/1; 5 Ob 539/91; aM 7 Ob 575/91).