TE OGH 1992/7/14 1Ob30/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Stefan K*****, als Masseverwalter im Konkurs über die Verlassenschaft nach Harald J*****, wider die beklagte Partei REPUBLIK ÖSTERREICH, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 250.000,- s.A. infolge von Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25. Jänner 1991, GZ 4 R 247/90-22, womit infolge vom Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 11. Mai 1990, GZ 6 Cg 122/89-15, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den

Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird wiederaufgenommen.

2. zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Dagegen wird der Revision der klagenden Partei Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das, soweit das Klagebegehren im Betrag von S 34.000,- samt 4 % Zinsen aus S 34.000,- seit 1. 7. 1988 sowie 5 % Zinsen aus S 200.000,- seit 20. 4. 1988 und aus S 50.000,- seit 1. 7. 1988 abgewiesen wurde, als unangefochten unberührt bleibt, im Übrigen dahin abgeändert, dass es in diesem Umfang wie folgt zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 216.000,- samt 4 % Zinsen aus S 200.000,- seit 20. 4. 1988 und aus S 16.000,- seit 1. 7. 1988 sowie die mit S 61.124,24 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 3.487,80 Umsatzsteuer und S 16.900,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.“

Entscheidungsgründe:

Zu 1.: Nach rechtskräftiger Erledigung des Begehrens der beklagten Partei auf Wiederaufnahme des Verfahrens (6 Cg 194/91 des Landesgerichtes Innsbruck) ist das mit Beschluss des Erstgerichts vom 10. 6. 1961 unterbrochene Verfahren vom Revisionsgericht wiederaufzunehmen (§ 546 Abs 2 ZPO).

Zu 2.: Die Verlassenschaft nach einem am 23. 6. 1986 gestorbenen selbständigen Zahntechniker bestand in erster Linie aus der Einrichtung seines zahntechnischen Labors. Der vom Bezirksgericht Innsbruck mit Beschluss vom 8. 9. 1986 zum Verlassenschaftskurator bestellte erbl. Bruder verkaufte die Einrichtung des Labors einschließlich der dazugehörigen Leitungen mit Vertrag vom 13. 10. 1987 um S 280.000,- (einschließlich Umsatzsteuer) an eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Innsbruck (in der Folge kurz Gesellschaft). Das Inventar war am 20. 1. 1987 auf S 166.080,- (einschließlich Umsatzsteuer) geschätzt worden. Es befand sich in vom Erblasser gemieteten Räumen; das Mietverhältnis war zum 31. 3. 1987 aufgekündigt worden, bis dahin war ein Zinsrückstand von S 163.900,- aufgelaufen. Die Gesellschaft mietete diese Räume vom 1. 10. 1987 an und verwendete auch die Einrichtung bereits ab diesem Zeitpunkt.

Am 17. 12. 1987 verfasste der Gerichtskommissär einen Nachtrag zum Kaufvertrag vom 13. 10. 1987, in dem festgehalten war, dass der Gesamtkaufpreis von S 280.000,- mit einem Teilbetrag von S 30.000,- entrichtet sei, und vereinbart wurde, dass ein weiterer Teilbetrag von S 200.000,- nach abhandlungsgerichtlicher Genehmigung des Kaufvertrages und der Rest von S 50.000,- bis spätestens 30. 6. 1988 zur Zahlung fällig sein sollten; bei Zahlungsverzug sollten 9 % Verzugszinsen gefordert werden können.

Am 28. 12. 1987 legte der Gerichtskommissär den Akt dem Verlassenschaftsgericht zur Genehmigung des Vertrags und Bestellung eines neuen Nachlasskurators vor; das Nachlassgericht bestellt mit Beschluss vom 17. 3. 1988 einen Rechtsanwalt zum Verlassenschaftskurator. Dieser übergab dem Nachlassgericht am 25. 3. 1988 einen zum 23. 6. 1986 verfassten Vermögensstatus und kündigte gleichzeitig an, umgehend den Schlussbericht samt dem Antrag auf Eröffnung des Verlassenschaftskonkurses einzubringen. Am 11. 4. 1988 legte er dem Verlassenschaftsgericht einen Vermögensstatus und einen Bericht vor und stellte gleichzeitig den Antrag auf Genehmigung eines Kaufvertrages und auf Eröffnung des Verlassenschaftskonkurses.

Mit Beschluss vom 19. 4. 1988 genehmigte das Nachlassgericht den Kaufvertrag vom 13. 10. 1987 samt dem Nachtrag über die Ratenzahlung. Dieser Beschluss wurde dem Verlassenschaftskurator am 22. 4. 1988 zugestellt. In der Folge forderte dieser die Käuferin zur Zahlung der ersten Rate von S 200.000,- bis längstens 29. 4. 1988 auf. Das Landesgericht Innsbruck eröffnete mit Beschluss vom 15. 6. 1988 über die Verlassenschaft den Konkurs und bestellte den Kläger zum Masseverwalter. Mit Beschluss vom 4. 7. 1988 eröffnete das Landesgericht Innsbruck auch den Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft. Am 4. 8. 1988 meldete die Verlassenschaft nach der Vermieterin einen Mietzinsrückstand von S 154.960,- an; sie beantragte die pfandweise Beschreibung der Fahrnisse der Gemeinschuldnerin; die pfandweise Beschreibung wurde in der Folge vollzogen. Bei der Prüfungstagsatzung wurde die Mietzinsforderung bestritten. Schließlich wurde aber ein Mietzinsrückstand von S 131.120,- einvernehmlich festgestellt und die Konkursforderung in dieser Höhe anerkannt. Zur Ablösung des Bestandgeberpfandrechtes wurde der halbe Betrag des Rückstands (S 65.560,-) aus dem Erlös des vom Masseverwalter an die Inhaberin eines Dental-Labors am 3. 11. 1988 um S 216.000,- (einschließlich Umsatzsteuer) verkauften Inventars abgegolten.

Die am 24. 8. 1987 protokollierte Gesellschaft war mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapital ausgestattet. Die Minderheitsgesellschafterin hatte ihre Stammeinlage zur Gänze eingezahlt, der Mehrheitsgesellschafter dagegen auf die von ihm übernommene Stammeinlage von S 480.000,- bloß S 230.000,- bar eingezahlt. Der Masseverwalter im Konkurs der Gesellschaft forderte den Rückstand zwar ein, sah angesichts der schlechten Vermögensverhältnisse des Mehrheitsgesellschafters von einer gerichtlichen Eintreibung der rückständigen Stammeinlage ab, um die Masse nicht zusätzlich mit Kosten zu belasten.

Der Mehrheitsgesellschafter wurde mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 11. 8. 1989 des Vergehens der fahrlässigen Krida schuldig erkannt. Der Kläger hat sich diesem Strafverfahren als Privatbeteiligter angeschlossen; dort wurde ihm ein Betrag von S 260.230,30 zuerkannt. Auf Grund dieses Exekutionstitels führte der Kläger gegen den Mehrheitsgesellschaft Fahrnis- und Gehaltsexekution. Die Pfändung konnte mangels pfändbarer Gegenstände nicht vollzogen werden. Auch der Offenbarungseid ergab keine verwertbaren Gegenstände. Nach der Drittschuldneräußerung verdient der Verpflichtete monatlich S 10.852,-, doch besteht eine Vorpfändung zugunsten einer Bank. Am 5. 10. 1989 leistete der Drittschuldner eine Zahlung von S 406,-, die vom Kläger auf die Exekutionsbewilligungskosten angerechnet wurde.

Der Kläger hat seine Forderung von S 260.230,30 auch im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet; der Masseverwalter hat sie dort anerkannt. Nach Vorliegen des vorläufigen Verteilungsentwurfes, nach dem eine Quote von 11,58 % zu erwarten ist, bemängelte der Kläger den Entwurf der vorgelegten Schlussrechnung. Der Abschluss des Konkurses ist nicht abzusehen.

Der Kläger begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zum Ersatz des mit S 250.000,- s.A. bezifferten Schadens. Er brachte vor, das Verlassenschaftsgericht habe den Kaufvertrag vom 13. 10. 1987 samt Nachträgen genehmigt, obgleich in diesem Vertrag für die Kaufpreiskreditierung keine Sicherstellung der Käuferin vorgesehen gewesen sei. Die Gesellschaft sei erst kurz vor Abschluss des Kaufvertrags gegründet worden, auf dem Markt daher nicht eingeführt und nur mit den Mindeststammkapital ausgestattet gewesen und habe nicht einmal die Mittel für die Bezahlung des Inventars aufbringen oder eine entsprechende Bankenfinanzierung erreichen können. Das Verlassenschaftsgericht hätte den Kaufvertrag deshalb nicht einfach ohne Ermittlungen genehmigen dürfen, sondern Erhebungen über die Bonität der Käuferin anstellen bzw. für entsprechende Sicherheiten Sorge treffen müssen, um die Verlassenschaft vor einem Ausfall zu bewahren. Tatsächlich seien im Genehmigungszeitpunkt gegen die Käuferin bereits zwei Exekutionen anhängig gewesen. Da der Restkaufpreis von S 250.000,- in der Folge uneinbringlich gewesen sei, sei der Verlassenschaft durch das fahrlässige Handeln des Verlassenschaftsgerichts ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Mangels Genehmigung hätte der Kaufvertrag rückabgewickelt werden müssen; dann wäre die klagende Partei vor einem Ausfall bewahrt worden.

Der beklagte Rechtsträger wendete insbesondere ein, die abhandlungsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages sei eine Ermessensentscheidung, bei der wirtschaftliche Erwägungen eine wesentliche Rolle spielten; eine haftungsbegründende Ermessensüberschreitung liege nicht vor. Es sei nicht Sache des Verlassenschaftsgerichtes, Kaufverträge aus „kaufmännischer“ oder „advokatorischer“ Sicht auf Sicherheiten zu prüfen. Dass die Bonität der Käuferin nicht vorzüglich gewesen sei, sei dem Verlassenschaftsgericht unbekannt gewesen; der Nachlasskurator habe darauf nicht hingewiesen. Ein allfälliges Organverschulden würde durch das Verschulden des Verlassenschaftskurators konsumiert. Dieser habe den Genehmigungsbeschluss selbst herbeigeführt. Der klagenden Partei sei auch kein Schaden entstanden, weil sie bei Ausschöpfung aller rechtlichen Möglichkeiten die restliche Kaufpreisforderung zur Gänze hereinbringen könne. Im Konkurs der Gesellschaft sei eine nahezu vollständige Befriedigung zu erwarten. Die verbleibende geringfügige Differenz werde mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Geschäftsführer geltend gemacht werden können. Der Kläger habe nicht alle Möglichkeiten genützt. Wäre der Kaufvertrag nicht genehmigt worden, hätte die Bestandgeberin ihr Pfandrecht für eine offene Mietzinsforderung von S 102.000,- geltend machen können. Auch bei Vereinbarungen eines Eigentumsvorbehaltes hätte der Verkaufserlös vorerst zur Befriedigung der Bestandgeberforderung für das letzte Jahr von S 92.400,- verwendet werden müssen. Überdies habe die Vermieterin im Konkurs der Gesellschaft einen Betrag von S 65.000,- erhalten. Außerdem könne sich die Gesellschaft vereinbarungsgemäß vom Kaufpreis einen Betrag von S 20.000,- für Investitionen abziehen, sodass sich der Schaden um weitere S 20.000,- verringere.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 186.000,- s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 64.000,- s.A. ab.

Es stellte fest, der Nachlasskurator habe im Schriftsatz mit dem Antrag auf Genehmigung des Kaufvertrages darauf hingewiesen, es sei eine unverzügliche Entscheidung erforderlich, um die Kaufpreisrestforderung von der Gesellschaft hereinbringen zu können. Er habe danach auch bei der zuständigen Richterin des Verlassenschaftsgerichtes vorgesprochen und dieser mitgeteilt „dass es mit der Genehmigung pressieren würde, weil die Käuferin nicht so gut stehe, d.h. dass es finanziell nicht so gut bestellt sei um die Käuferin“. Die Richterin habe keine näheren Nachforschungen über die finanziellen Schwierigkeiten der Käuferin angestellt, weil sie der Auffassung gewesen sei, dass es nicht Sache des Verlassenschaftsgerichtes sei, die Auswahl des Vertragspartners zu prüfen. Im Zeitpunkt der Vertragsgenehmigung seien gegen die Gesellschaft zwei Exekutionen über Beträge von S 75.059,10 und S 6.623,93 anhängig gewesen; diese Umstände seien der Verlassenschaftsrichterin ebensowenig wie dem Nachlasskurator bekanntgewesen. Dieser sei zwar über finanzielle Schwierigkeiten der Verkäuferin informiert gewesen, habe aber vor der Antragstellung gleichfalls keine Erhebungen hierüber angestellt. Dass das Inventar bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes um S 280.000,- hätte verkauft werden können, sie nicht erwiesen. Am 20. 1. 1987 sei das Inventar auf S 166.080,- geschätzt worden. Im vereinbarten Kaufpreis von S 280.000,- sei nicht nur das Inventar, sondern seien auch Installationen eingeschlossen gewesen, die nur an den Mieter der Räumlichkeiten hätten verkauft werden können und nicht Gegenstand des Verkaufs durch den Masseverwalter im Konkurs der Gesellschaft gewesen seien. Dieser habe unter mehreren Interessenten einen Kaufpreis von S 216.000,- erzielt. Bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes hätte der Verkauf auch nicht wesentlich früher durchgeführt werden können und sei „daher dafür vom letztgenannten Kaufpreis auszugehen“.

Rechtlich meinte das Erstgericht, in der Genehmigung des Kaufvertrages ohne Absicherung des Kaufpreisrestes sei ein rechtswidriges schuldhaftes Verhalten der Verlassenschaftsrichterin im Sinne des § 1 AHG zu erblicken; die Richterin hätte die finanziellen Verhältnisse der Käuferin näher prüfen müssen. Da die Gesellschaft erst kurz vorher gegründet worden und nur mit dem Mindeststammkapital ausgestattet gewesen sei und der Mehrheitsgesellschafter auch noch seine Stammeinlage nicht voll eingezahlt habe, hätte die Richterin den Kaufvertrag nur bei entsprechender Besicherung genehmigen dürfen. Schon im Falle eines Eigentumsvorbehaltes hätte das Inventar anderweitig verkauft werden können; es hätte dann ein Erlös von S 216.000,- erzielt werden können, von dem die Anzahlung von S 30.000,- abzurechnen gewesen wäre. Soweit sei das Organverhalten auch für den Schaden ursächlich gewesen. Das von der Vermieterin im Konkurs der Gesellschaft erwirkte Pfandrecht hätte sich bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes nicht auch auf das verkaufte Inventar erstrecken können.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren mit S 108.000,- s.A. statt, wies das Mehrbegehren von S 142.000,- s.A. ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in Erledigung der Revision der beklagten Partei aus, zur Bestellung eines Verlassenschaftskurators sei es gekommen, nachdem der nach dem Gesetz als Alleinerbe berufene erbl. Sohn erklärt habe, vorerst keine Erbserklärung abzugeben, weil noch nicht feststehe, ob der Nachlass überschuldet sei; der Wirkungsbereich des Nachlasskurators sei nicht auf bestimmte Geschäfte eingeschränkt worden. Er sei daher alleiniger Vertreter des ruhenden Nachlasses gewesen. Für die Veräußerung der Laboreinrichtung habe er gemäß § 145 Abs 1 AußStrG die Genehmigung durch das Verlassenschaftsgericht benötigt. Die Genehmigung hätte nur erteilt werden dürfen, wenn die Veräußerung weder dem Willen des Erblassers widersprach noch die rechtlichen Interessen anderer am Nachlass beteiligter Personen, wie etwa der Verlassenschaftsgläubiger, verletzte. Das Gericht könne den vom Kurator geschlossenen Vertrag allerdings nur genehmigen oder nicht genehmigen, zu dessen Abänderung sei es nicht berechtigt. Die gerichtliche Genehmigung ändere den Inhalt des Vertrages nicht. bei der Prüfung eines Genehmigungsantrages habe das Gericht stets auf die Interessen des vom Kurator Vertretenen Bedacht zu nehmen; es habe nicht nur zur prüfen, ob eine Genehmigung zulässig und erforderlich sei, sondern auch, ob die Genehmigung für den Kuranden wirtschaftlich günstig sei und ob das Geschäft dessen Interessen diene. Im vorliegenden Fall wäre demnach auch auf die Interessen der Verlassenschaft Rücksicht zu nehmen gewesen. Das Gericht hätte alle wesentlichen Umständen von Amts wegen prüfen müssen. Es hätte dem Nachlasskurator seine Bedenken mitteilen und ihm Gelegenheit geben können, eine seinem Bedenken Rechnung tragende Vertragsänderung herbeizuführen. Ob und wieweit eine Änderung oder Ergänzung des Vertrages tatsächlich hätte erreicht werden können, habe der Kläger nicht konkret vorgebracht. Den Verlassenschaftsgericht falle somit letztlich nur zur Last, dass es die Genehmigung des Vertrages trotz Fehlens einer Sicherstellung des offenen Kaufpreisrestes von S 250.000,- nicht abgelehnt habe. Berücksichtige man, dass der zunächst bestellte Nachlasskurator die Laboreinrichtung der Käuferin schon vor Abschluss des Kaufvertrages zum Gebrauch überlassen, der danach zum Kurator bestellte Rechtsanwalt die Vertragsgenehmigung nach Erstellung eines Vermögensstatus beantragt und der vereinbarte Kaufpreis den Schätzwert von S 166.080,- bei weitem überstiegen habe, dürften an die Prüfpflicht des Verlassenschaftsgerichtes allerdings keine besonders strengen Anforderungen gestellt werden, zumal der größte Teil des offenen Kaufpreises ohnehin kurz nach der Vertragsgenehmigung fällig geworden sei und nach der Antragsurgenz des rechtskundigen Verlassenschaftskurators, der die Genehmigung trotz der finanziellen Schwierigkeiten der Käuferin beantragt habe, mit der Hereinbringung zumindest eines Betrages von S 200.000,-

hätte gerechnet werden dürfen. Diese Umstände könnten das Gericht allerdings nicht gänzlich entschuldigen, weil die Hinweise des Kurators auf die Dringlichkeit und die ungünstigen finanziellen Verhältnisse der Käuferin jedenfalls die Klärung der Frage nach angemessener Sicherstellung erfordert hätten. Berücksichtige man, dass über das Vermögen der Käuferin schon wenig später der Konkurs eröffnet wurde, hätte sich bei entsprechenden Erhebungen zweifellos die Notwendigkeit einer Kaufpreissicherstellung ergeben, sofern nicht das Erhebungsergebnis überhaupt die Versagung der Genehmigung erfordert hätte. Durch die Versagung wäre der Schaden der Verlassenschaft beträchtlich verringert worden, weil der Vertrag dann schlechthin unwirksam gewesen wäre. Sei das Verlassenschaftsgericht der verfehlten Auffassung gewesen, dass es zu einer solchen Überprüfung gar nicht verpflichtet gewesen sei, könne das behauptete, allerdings geringe Verschulden des Organs der beklagten Partei nicht völlig verneint werden. Zu Unrecht habe das Erstgericht allerdings den Verlassenschaftskurator als Organ der beklagten Partei angesehen. In Vollziehung der Gesetze handle ein Organ bei Besorgung hoheitlicher Aufgaben des Rechtsträgers. Der Kurator werde dagegen ausschließlich im Interesse des Mündels bestellt und habe keine solchen Aufgaben zu erfüllen, auch wenn er im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens vom Gericht bestellt und überwacht werde. Kuratoren seien somit keine Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG und hafteten dem Kuranden für schuldhafte Pflichtverletzungen nach bürgerlichem Recht. Damit könne aber entgegen dem Erstgericht ein dem Kläger zur Last fallendes Mitverschulden unter Berufung auf die Organeigenschaft des Kurators und des Gerichtskommissärs nicht verneint werden. Wohl sei der Gerichtskommissär Organ der beklagten Partei nach § 1 Abs 2 AHG. Auf dessen Verhalten sei das Ersatzbegehren jedoch nicht gestützt. Die Nachlasskuratoren seien dagegen als gesetzliche Vertreter der Verlassenschaft tätig geworden, deren Verschulden bei Vertretungshandlungen dem Vertretenen zuzurechnen sei. Der Vertretene hafte gemäß § 1313 a ABGB für das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters; das gelte auch für jene Personen, deren sich der Berechtigte zur Ausübung seines Rechtes bediene oder denen er dessen Ausübung überlasse. Die klagende Partei müsse sich daher ein Mitverschulden ihres gesetzlichen Vertreters anrechnen lassen. Nun sei es nicht nur Sache des Verlassenschaftsgerichtes gewesen, im Rahmen der Prüfung des Genehmigungsantrages die Frage nach der Einbringlichkeit der kreditierten Kaufpreisrestforderung und der Notwendigkeit eines Sicherstellung aufzuwerfen und abzuklären; dies wäre ebenso Aufgabe des zur Wahrung der Interessen der Verlassenschaft bestellten Kurators gewesen. Das Unterbleiben der erforderlichen Erhebungen durch den Kurator als gesetzlichen Vertreter sei Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten, die ein Mitverschulden des Geschädigten begründe. Gerechtfertigt sei gleichteilige Verschuldensteilung, weil auf beiden Seiten rechtskundige Personen tätig gewesen seien. Bei Ermittlung der Schadenshöhe sei nicht der Schätzwert von S 166.080,-, sondern der vom Masseverwalter im Konkurs der Gesellschafter erzielte Kaufpreis von S 216.000,- maßgeblich gewesen.

In Erledigung der Rechtsrüge des Klägers führte das Gericht zweiter Instanz aus, die Unterlassung des Verlangens nach zusätzlichen Besicherungen neben dem Eigentumsvorbehalt könnte dem Verlassenschaftsgericht nicht als haftungsbegründendes Verhalten angelastet werden; der Kläger habe zudem nicht einmal behauptet, dass solche Besicherungen von der Käuferin zu erlangen gewesen wären, es sei auch nicht festgestellt, dass nach Rückabwicklung des Vertrags und neuerlichem Verkauf ein S 216.000,- übersteigender Erlös hätte erzielt werden können. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Verlassenschaft infolge der dem Verlassenschaftsgericht anlastbaren Unterlassungen einen Schaden von S 216.000,- erlitten habe. Trotz Ausschöpfung aller rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten habe der Kläger die diesem Schaden entsprechenden Forderungen bisher weder von der Gesellschaft noch von deren Geschäftsführer hereinbringen können. Die auf den vereinbarten Kaufpreis von S 280.000,- geleistete Anzahlung von S 30.000,- dürfe auf den der Verlassenschaft erwachsenden Schaden von S 216.000,- nicht angerechnet werden. Vorteilsausgleichung habe die beklagte Partei im Verfahren erster Instanz nicht gelten gemacht; die Behauptungs- und Beweislast falle diesbezüglich aber dem Ersatzpflichtigen zu. Überdies habe die Käuferin bei der Vertragsgenehmigung das Inventar schon mehr als neun Monate in Verwendung gehabt. Bei Rückabwicklung des Vertrages wegen Versagung der Genehmigung oder Realisierung des Eigentumsvorbehaltes wäre das Inventar der Verlassenschaft mit infolge der langen Benützung jedenfalls beträchtlich gemindertem Wert zurückgestellt worden, wofür auch spreche, dass nach der Rückstellung des Inventars tatsächlich nur noch ein Kaufpreis von S 216.000,- habe erzielt werden können. Die Verlassenschaft hätte daher bei Rückabwicklung Anspruch auf angemessenes Benützungsentgelt bzw. Ersatz der Wertminderung gehabt; dieser Anspruch könne nach § 273 ZPO mit einem Betrag von zumindest S 30.000,- festgesetzt werden. Die Anzahlung hätte mit diesem Benützungsentgelt verrechnet werden können, sodass ein neuerlicher Abzug vom Schadensbetrag somit nicht berechtigt sei. Bei gleichteiligem Mitverschulden sei der klagenden Partei ein Ersatzbetrag von S 108.000,- zuzusprechen.

Die außerordentlichen Revisionen der Streitteile sind zwar zulässig, weil zu den Fragen, wieweit die Pflicht des Verlassenschaftsgerichtes zur Prüfung ihm zur Genehmigung vorgelegter Veräußerungsverträge reicht und ob sich der ruhende Nachlass ein mitwirkendes Verschulden des Verlassenschaftskurators im Genehmigungsverfahren zurechnen lassen muss, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; berechtigt ist jedoch nur das Rechtsmittel des Klägers.

Während der Kläger behauptet, der gerichtlich bestellte Verlassenschaftskurator sei kein gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 1313 a ABGB, der Nachlass müsse sich im Amtshaftungsverfahren die Sorglosigkeit des Verlassenschaftskurators mangels Sonderrechtsbeziehung daher nicht zurechnen lassen, aber auch im gegenteiligen Fall überwiege das Verschulden des Nachlassgerichtes bei weitem, bestreitet die beklagte Partei, dass das Organverhalten rechtswidrig und schuldhaft gewesen und dem ruhenden Nachlass überhaupt kein Schaden erwachsen sei.

Aus Zweckmäßigkeitsgründen soll vorerst das Rechtsmittel der beklagten Partei erledigt werden:

Der erkennende Senat hat bereits wiederholt ausgesprochen (SZ 61/231; RZ 1990/111; 1 Ob 37/89, teilweise veröffentlicht im JUS extra 1990/386), aus § 21 Abs 1 ABGB sei eine umfassende Fürsorgepflicht des Gerichts für Minderjährige und andere Pflegebefohlene abzuleiten. Die Aufgaben des Pflegschaftsgerichts bestünden nicht nur darin, die Gesetzmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit der vom gesetzlichen Vertreter getroffenen oder in Aussicht genommenen Rechtshandlungen zu prüfen; das Gericht könne diesem auch für Geschäfte, die nicht schon zu ihrer Gültigkeit seiner Einwilligung bedürfen, bindende Weisungen erteilen. Es habe sich im Rahmen seines Aufgabenkreises das Wohl der seinem Schutz anvertrauten Personen und deren Interessen in jeder Weise angelegen sein lassen; es habe insbesondere die Amtsführung des gesetzlichen Vertreters sorgfältig zu überwachen bzw. diesen unverzüglich seines Amtes zu entheben, wenn er pflichtwidrig vorgehe. Der Pflegschaftsrichter habe somit auch dafür zu sorgen, dass bei Abschluss und bei der Abwicklung von Rechtsgeschäften des Mündels dessen Interessen gewahrt werden. Die Rechtsfürsorge des Gerichtes erschöpfe sich nicht etwa in der Genehmigung der vom gesetzlichen Vertreter des Handlungsunfähigen für diesen vorgenommenen Rechtshandlungen; das Gericht habe vielmehr die Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters schon ganz allgemein in geeigneter Weise zu überwachen und ihn gegebenenfalls auch über die Folgen der in Aussicht genommenen Schritte bzw. deren Unterbleiben zu belehren bzw. aufzuklären; das gelte jedenfalls dann, wenn es - auf welche Weise immer - davon Kenntnis erlangt, dass die rechtliche bzw. wirtschaftliche Sphäre des Minderjährigen oder Pflegebefohlenen gefährdet erscheint. Um seinen Amtspflichten gerecht zu werden, bedürfe es namentlich dann, wenn dem Gericht Umstände bekannt werden, die den Interessen des Minderjährigen bzw. Pflegebefohlenen zuwiderlaufen bzw. zuwiderlaufen könnten, einer umfassenden Überwachung der Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters.

Diese Grundsätze, an denen festzuhalten ist, sind auch auf die Rechtsfürsorge für den ruhenden Nachlass zu übertragen, ob dieser nun von den erbserklärten Erben oder einem vom Nachlassgericht bestellten Verlassenschaftskurator vertreten wird, weil die Verlassenschaft eine der durch § 21 Abs 1 ABGB geschützten Vermögensmassen ist (RZ 1963, 174; Aicher in Rummel, ABGB2 § 21 Rz 2):

Wird der Wirkungskreis des Verlassenschaftskurators im Bestellungsbeschluss nicht eingeschränkt, hat dieser die im Abhandlungsverfahren vorgesehenen, insbesondere die in den §§ 129 und 145 AußStrG umschriebenen Rechte und Pflichten wahrzunehmen; soweit keine besonderen Vorschriften bestehen oder sich aus der Natur der Sache etwas anderes ergibt, sind gemäß § 282 ABGB und § 219 AußStrG auch die Vorschriften über die Vermögensverwaltung durch den Vormund heranzuziehen (Knell, Kuratoren, 104 mwN). Gemäß § 145 Abs 1 AußStrG kann der Verlassenschaftskurator Nachlassgegenstände mit Genehmigung durch das Gericht veräußern oder verpfänden, doch darf das Gericht eine solche Vorkehrung nur genehmigen, wenn sie im letzten Willen angeordnet oder zur Bestreitung der Krankheits- oder Begräbniskosten oder anderer dringender Zahlungen oder zur Vermeidung offenbarer Nachteile notwendig ist; es dürfen hiedurch Interessen anderer am Nachlass Beteiligter nicht verletzt werden (NZ 1969, 37; Knell aaO 105 f), wie das Verlassenschaftsgericht überhaupt das zur Ordnung der Sache Erforderliche vom Amts wegen vorzukehren sowie alles zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses Zweckentsprechende zu verfügen hat (NZ 1974, 25 uva). Demnach hat das Abhandlungsgericht - wie übrigens auch jedes andere zur Aufsicht über die Tätigkeit der gesetzlichen Vertreter berufene Gericht - nicht nur zu prüfen, ob die angestrebte Genehmigung überhaupt zulässig und erforderlich ist, sondern auch, ob sie im wirtschaftlichen Ergebnis für den Pflegebefohlenen günstig ist, das Rechtsgeschäft also in allen seinen Punkten den Interessen des Kuranden gerecht wird (Knell aaO 211).

Das Abhandlungsgericht hätten den vom Nachlasskurator zur verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung vorgelegten Kaufvertrag daher auch auf seine Zweckmäßigkeit und deshalb darauf prüfen müssen, ob er den Interessen der Verlassenschaft und der auf sie gewiesenen Personen entsprach. Immerhin war Gegenstand der Veräußerung das Inventar des vom Erblasser betriebenen Zahnlabors als zumindest wesentlicher Bestandteil der Verlassenschaft; außerdem war der größte Teil des an sich für die Verkäuferin günstigen Kaufpreises der Käuferin - einer erst kurz vorher offenbar zu diesem Zwecke gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapital - kreditiert, das Inventar aber bereits vor Abschluss des Kaufvertrages übergeben worden. Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, dass bei einer solchen Sachlage zur Wahrung der Interessen des ruhenden Nachlasses für eine ausreichende Sicherstellung der Kaufpreisrestforderung zu sorgen gewesen wäre, umsomehr, als der Verlassenschaftskurator die Richterin auf die Zweifel an der Bonität der Käuferin noch ausdrücklich hingewiesen hatte. Nichts wäre näher gelegen, als der Verkäuferin - wie das im Geschäftsleben (etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) gang und gebe ist - das Eigentum an den verkauften Gegenständen bis zur vollständigen Kaufpreisentrichtung vorzubehalten, um sie so gegen Zugriffe der Gläubiger der Käuferin und bei deren allfälligen Insolvenz abzusichern. Die Sicherung der Kaufpreisrestforderung durch Eigentumsvorbehalt lässt sich übrigens im allgemeinen im Verhandlungsweg ohne wesentliche Abstriche vom Kaufpreis durchsetzen, weil sich der loyale Käufer erfahrungsgemäß gegen den Eigentumsvorbehalt nicht sträubt, ist doch diese besonders gestible Sicherstellung des Verkäufers nicht mit zusätzlichen Kosten verbunden und hindert den Käufer auch nicht am Gebrauch der Kaufgegenstände. Da Anlagegüter - wie das hier verkaufte Inventar - nicht für die Weiterveräußerung bestimmt sind, hätte der Eigentumsvorbehalt die Dispositionen der Käuferin nur dann beeinträchtigen können, wenn sie die Geräte entgegen deren Zweck - der Verwendung im Betrieb eines Zahnlabors in den früher vom Erblasser benützten Räumlichkeiten - veräußern hätte wollen. Gerade für diesen Fall wäre aber erst recht die Ausbedingung entsprechender Sicherheiten notwendig gewesen. Überdies hat der rechtskundige Verlassenschaftskurator die Abhandlungsrichterin bei seiner Vorsprache zur Erwirkung der Vertragsgenehmigung auf deren Dringlichkeit hingewiesen und diese mit bedenklichen finanziellen Verhältnissen der Käuferin begründet. Trotz dieser Hinweise stellte die Verlassenschaftsrichterin keinerlei Erhebungen über die für die Vertragsgenehmigung wesentlichen Umstände an, weil sie der Ansicht war, es sei nicht Sache des Verlassenschaftsgerichtes, die Bonität des Käufers zu prüfen.

Nun kann zwar das aufsichtsführende Gericht den zur Genehmigung vorgelegten Vertrag nur entweder genehmigen oder die Genehmigung versagen und nicht auch Vertragsänderungen vornehmen (Pichler in Rummel, ABGB2 § 154 Rz 16 mwN), es hat aber, wenn die gemäß § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG gebotenen, auch von Amts wegen anzustellenden Erhebungen Bedenken gegen die wirtschaftlichen Erfolgsaussichten (vgl. Pichler aaO) ergeben oder erhärten, den Kurator auf diese Bedenken aufmerksam zu machen und, falls eine anzustrebende Vertragsänderung oder -ergänzung den Interessen des Pflegebefohlenen dient, den Kurator anzuweisen, mit dem Vertragspartner unter Hinweis auf die Bedenken des Gerichts und die damit drohende Genehmigungsversagung in neue Verhandlungen einzutreten, um auf diese Weise einen Vertragsinhalt zu erwirken, der den Interessen des Pflegebefohlenen besser Rechnung trägt. Bei sachgerechter Wahrung der Interessen des Kuranden darf der aufsichtsführende Richter erst dann die Genehmigung endgültig versagen, wenn feststeht, dass der Vertragspartner zu angemessenen Vertragsänderungen nicht bereit ist. Mit der Versagung ist der Vertrag als nicht zustande gekommen anzusehen und der Pflegebefohlene nicht mehr an ihn gebunden, sodass der Kurator nun andere Abschlussgelegenheiten wahrnehmen kann.

Soweit sich die beklagte Partei auf den dem Abhandlungsgericht bei der Genehmigung von Veräußerungsverträgen eingeräumten Ermessensspielraum beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass es gerade nicht im Ermessen des nachprüfenden Gerichts liegt, von der Sicherstellung der nahezu zur Gänze offenen Kaufpreisforderung Abstand zu nehmen, wenn ihm der Kurator mitteilt, dass es um die Bonität des Käufers schlecht bestellt sei. Auch ein noch so günstig scheinender Kaufpreis kann den Interessen des Kuranden dann nicht gerecht werden, wenn die Kaufpreisforderung nicht hereingebracht und der Vertrag obendrein auch nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Völlig verfehlt ist der Hinweis der Revision des beklagten Rechtsträgers, bei einem „extrem hohen“ Kaufpreis könne ein höheres Risiko „als kaufmännische Selbstverständlichkeit“ eingegangen werden. Es kann nicht Sache des zum „besonderen Schutz“ der Minderjährigen und Pflegebefohlenen berufenen Gerichts sein, riskante oder Spekulationsgeschäfte zu Lasten des Kuranden zu billigen.

Da feststeht, dass das Verlassenschaftsgericht einen Vertrag trotz der warnenden Hinweise des Verlassenschaftskurators ohne weitere Erhebungen genehmigt hat, obwohl der Kaufpreis fast zur Gänze kreditiert, aber nicht sichergestellt war, fällt ihm eine Verletzung der zum Schutz der Pflegebefohlenen wahrzunehmenden Amtspflichten zur Last, die auch nicht mit einer vertretbaren Rechtsansicht entschuldigt werden kann.

Auf das Vorbringen, der Verlassenschaft sei in Wahrheit kein Schaden entstanden, ist nicht weiter einzugehen, weil es teils auf unbeachtlichen Neuerungen beruht, teils aber nicht von den vorinstanzlichen Feststellungen ausgeht. Das gilt sowohl für die Aufrechnung mit Investitionen gegen den Kaufpreisrest als auch für die Einbringlichkeit der Forderungen beim Gesellschafter-Geschäftsführer der Käuferin. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass - jedenfalls - der vom Masseverwalter im Konkurs der Käuferin unter mehreren Interessenten wesentlich später erzielte Kaufpreis der Schadensermittlung zugrundezulegen ist.

Der Revision der beklagten Partei ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Berechtigt ist dagegen die Revision des Klägers. Soweit er allerdings ins Treffen führt, die Verlassenschaft müsse sich Sorgfaltsverstöße des Nachlasskurators schon deshalb nicht als Mitverschulden zurechnen lassen, weil der vom Gericht bestellte Vertreter nicht als gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 1313 a ABGB anzusehen sei, kann ihm nicht gefolgt werden: Der Begriff des gesetzlichen Vertreters wird nämlich von der herrschenden Auffassung sehr weit verstanden; ihm werden nicht bloß alle durch das Gesetz unmittelbar berufenen, sondern auch alle auf Grund des Gesetzes gerichtlich bestellten Vertreter unterstellt (JBl. 1961, 471; SZ 22/39 ua; Koziol, Haftpflichtrecht2 II 339; Reischauer in Rummel, ABGB § 1313 a Rz 21). Demnach ist auch der Verlassenschaftskurator im Sinne des § 1313 a ABGB als gesetzlicher Vertreter des ruhenden Nachlasses anzusehen.

Den Ausführungen des Klägers, die Verlassenschaft müsse sich das Verschulden des Nachlasskurators aber vor allem auch deshalb nicht zurechnen lassen, weil das Gesetz das Gericht gerade zur Überwachung der Tätigkeit des Vormunds, Kurators oder Sachwalters berufen habe, kann indessen im Ergebnis Berechtigung nicht abgesprochen werden. Voraussetzung der Haftung des Geschäftsherrn für seinen Erfüllungsgehilfen nach § 1313 a ABGB ist das Vorliegen einer Sonderrechtsverbindung (JBl. 1991, 586 mwN); wird ein Teil vom anderen im Rahmen dieser Sonderverbindung geschädigt, muss er sich eine von ihm zu vertretende Sorglosigkeit seines Erfüllungsgehilfen gegenüber seinen Gütern als Mitverschulden zurechnen lassen, soweit dieser Sorgfaltsverstoß den Schaden mitverursacht hat (SZ 58/47 mwN ua). Gleiches muss auch gelten, wenn das mitwirkende Verschulden vom gesetzlichen Vertreter des Geschädigten ausgeht (vgl. Reischauer aaO). Erst jüngst (JBl. 1991, 586) hat der erkennende Senat bei der Beurteilung von Verkehrssicherungspflichten bei öffentlichen Gebäuden ausgesprochen, eine im öffentlichen Recht wurzelnde Sonderbeziehung sei dann anzunehmen, wenn jemand das Gebäude aufsucht, um eine darin untergebrachte, mit hoheitlichen Aufgaben betraute Dienststelle in Anspruch zu nehmen, sei es, weil er dazu gesetzlich verpflichtet ist, sei es aber auch nur deshalb, um bei der Behörde im eigenen Interesse, etwa zur Anbringung von Protokollaranträgen, Einholung von Auskünften oder aus ähnlichen Grunde vorzusprechen. Nichts liegt dann aber näher, als in dem auf die Totfallsanzeige hin (§ 39 AußStrG) von Amts wegen einzuleitenden Abhandlungsverfahren eine Sonderrechtsbeziehung auch im Verhältnis zwischen ruhendem Nachlass und dem Rechtsträger des Verlassenschaftsgerichtes anzunehmen. Demgemäß hat der erkennende Senat auch bereits ausgesprochen (SZ 61/156 mwN), dass der Pflegebefohlene für die schuldhafte Unterlassung der Erhebung eines Rechtsmittels durch seinen gesetzlichen Vertreter einzustehen habe, allerdings ohne die Frage der Sonderrechtsbeziehung näher zu prüfen. Allein diese Frage bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Erörterung:

Minderjährige und Pflegebefohlene stehen - wie schon bei Erledigung der Revision der beklagten Partei erörtert - unter dem besonderen Schutz des Gesetzes (§ 21 Abs 1 ABGB); dieser besondere Schutz besteht vor allem in der Bewahrung des Handlungsunfähigen vor Übervorteilungen im geschäftlichen Verkehr (SZ 61/156; Aicher aaO Rz 1). Deshalb ist auch das Gericht zur Aufsicht über die Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters berufen, hat deshalb die von diesem für den Handlungsunfähigen vorgenommenen Rechtshandlungen zu überwachen und insbesondere die das ihm anvertraute Vermögen betreffenden Rechtsgeschäfte, die der Vertreter für den Pflegebefohlenen abgeschlossen hat, zu prüfen und deren für ihre Gültigkeit erforderliche Genehmigung zu versagen, wenn sie den Interessen des Pflegebefohlenen nicht gerecht werden. Gehört es demnach zu den allerwichtigsten Aufgaben des aufsichtsführenden Gerichts, den seiner Rechtsfürsorge anvertrauten Pflegebefohlenen vor ihm nachteiligen Vorkehrungen dessen gesetzlichen Vertreters zu bewahren, deren Folgen der Pflegebefohlene sonst schutzlos ausgeliefert wäre, so wäre es gerade zu widersinnig, müsste sich der Pflegebefohlene bei Verfolgung von Amtshaftungsansprüchen aus Aufsichtspflichtverletzungen des Gerichts gerade solche Sorgfaltsverstöße seines gesetzlichen Vertreters als Mitverschulden im Sinne des § 1304 ABGB anspruchskürzend anrechnen lassen, deren dem Pflegebefohlenen nachteiligen Wirkungen das Gericht durch sorgfältige und wirksame Wahrnehmung seiner Aufsichtspflicht hätte verhindern sollen und können. Dass die Anrechnung des mitwirkenden Verschuldens des gesetzlichen Vertreters über Einwendung durch den beklagten Rechtsträger zu nachgerade untragbaren Ergebnissen führte, zeigt der Fall, in den der untreue gesetzliche Vertreter den Pflegebefohlenen durch Malversationen zu schädigen trachtet und dem aufsichtsführenden Gericht bei der unterbliebenen Aufdeckung bloß leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt: Die Verschuldensabwägung müsste dann wohl dazu führen, dass der dem gesetzlichen Vertreter infolge Versagens der gerichtlichen Aufsicht schutzlos preisgegebene Pflegebefohlene bei Inanspruchnahme der Amtshaftung leer ausginge. Wohl könnte der Pflegebefohlene - wiederum nur mit Hilfe des Gerichts - auch gegen den pflichtwidrig handelnden gesetzlichen Vertreter vorgehen, doch erscheint es in Fällen, in welchen das aufsichtsführende Gericht den Schaden bei pflichtgemäßer Überwachung hätten verhindern können, geboten, die mit der Rechtsverfolgung verbundenen Nachteile und Risken dem bei Ersatzleistung und mitwirkendem Verschulden des gesetzlichen Vertreters diesem gegenüber regressberechtigten Rechtsträger des Gerichtes aufzubürden.

Ist der mit S 216.000,- - wie gesagt - richtig berechnete Schaden somit entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz aus dem Grunde des mitwirkenden Verschuldens des gesetzlichen Vertreters nicht zu kürzen, erweist sich die Revision des Klägers als berechtigt: Dem Klagebegehren ist deshalb - da die Abweisung eines Mehrbegehrens von S 34.000,- s.A. bereits in Teilrechtskraft erwachsen ist - mit dem noch zur Entscheidung stehenden Teilbetrag von S 216.000,- stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht, soweit es um die Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz geht, auf § 43 Abs 1 und § 50 ZPO, weil der Kläger in diesem Verfahrensabschnitten die Zahlung von S 250.000,- begehrte, aber nur S 216.000,- ersiegte; dementsprechend gebühren ihm auch nur drei Viertel der von ihm verzeichneten Kosten. Die Kosten für die seinerzeit noch zwingend vorgeschriebene Aufforderung gemäß § 8 AHG hat die beklagte Partei schon deshalb als vorprozessuale, zur Rechtsverfolgung notwendige Kosten zu ersetzen, weil die Aufforderung nach der damals maßgeblichen Rechtslage noch Prozessvoraussetzung war. In dritter Instanz hat der Kläger dagegen zur Gänze obsiegt, weil er nur mehr noch den Zuspruch von weiteren S 108.000,- s.A. begehrte.