TE OGH 1992/7/14 4Ob533/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Elmar G*****,

2.) Lieselotte G*****, beide vertreten durch Dr.Christoph Kerres, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dipl.Ing.Wolfgang R*****, vertreten durch Dr.Klaus Maleschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 150.000 sA und Vertragszuhaltung (Streitwert insgesamt S 300.000), infolge außerordentlicher Revision der Kläger gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 11.Dezember 1991, GZ 18 R 186/91-22, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 15.Mai 1991, GZ 17 Cg 260/89-18, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird im Umfang der Abweisung folgender Begehren:

1. der Beklagte sei schuldig, es zu unterlassen, seine Senkgrube oberirdisch zu entsorgen;

2. er sei weiters schuldig,

a) den auf dem Grundstück 827/6 eigenmächtig angebrachten Entsorgungsschacht zu entfernen (Punkt 2.d des Klagebegehrens);

b) den an der Grundstücksbegrenzung 827/6 und 827/27 errichteten Betonpfeiler zu entfernen und eine aus lebenden Grünpflanzen bestehende Abgrenzung zu errichten (Punkt 2.e des Klagebegehrens);

3. er sei auch schuldig, den Klägern zur ungeteilten Hand

S 150.000 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu zahlen, als Teilurteil bestätigt.

Im Umfang der Abweisung der übrigen Begehren nämlich

1. der Beklagte sei überdies schuldig,

a) den eigenmächtig auf das Grundstück 827/6 versetzten Lichtmast wieder zu entfernen;

b) den auf der Westseite seines Einfamilienhauses auf dem Grundstück 827/25 angebrachten Balkon derart abzuändern, daß dieser nach Außenmaßen keine größere Breite als einen Meter aufweist;

c) die auf dem Servitutsweggrundstück 827/6 eigenmächtig angebrachten Steine und Befestigungen zu entfernen (Punkt 2.a bis c des Klagebegehrens) sowie

2. im Kostenpunkt

werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer der Grundstücke 827/6 und 827/16 EZ 2554 KG D*****, Haus C*****gasse *****. Der Beklagte ist Hälfteeigentümer des benachbarten Grundstücks 827/25 EZ 402 KG D*****.

Der Beklagte beabsichtigte auf seiner Liegenschaft ein Einfamilienhaus zu errichten. Zur Regelung der nachbarschaftlichen Beziehungen und der gegenseitigen Rechte und Pflichten anläßlich der Bauführung schlossen die Streitteile und der weitere Nachbar Ernst H***** (Eigentümer der Grundstücke 827/5 und 827/11 der EZ 2551 KG D*****) am 15.3. und 6.4.1988 eine umfangreiche schriftliche Vereinbarung (Beilage A) ab, welche ua folgende Punkte enthält:

".................

2. Abwasser- und Fäkalienentsorgung

Die Anrainer (gemeint sind damit jeweils die Kläger und der Nachbar Ernst H*****) haben zur Entsorgung der in ihrer Verwendung befindlichen Senkgruben ein unterirdisches Entsorgungsrohr von der Grundstücksgrenze des Grundstücks 827/1 zu den Grundstücken 827/4 bzw 827/5 bis zur C*****gasse verlegt. Die Anrainer genehmigen dem Bauführer (gemeint ist damit jeweils der Beklagte) eine Mitverwendung dieses unterirdisch verlegten Entsorgungsrohres unter den folgenden Bedingungen:

a) Der Bauführer darf seine Senkgrube nur durch unterirdisch verlegte Rohre entsorgen. Der Bauführer verpflichtet sich deshalb, Anschlußrohre von der von ihm zu errichtenden Senkgrube bis zum Ende des bereits bestehenden Entsorgungsrohres an der Grundstücksgrenze des Grundstücks 827/1 zu den Grundstücken 827/4 bzw 827/5 zur Gänze auf seine Kosten durch befugte Gewerbsleute unterirdisch verlegen zu lassen.

b) ................

c) Der Bauführer bezahlt vor Beginn seiner Bauarbeiten dem

Anrainer Elmar G***** und dem Anrainer Ernst H***** je einen

Betrag von S 20.000 als Zuschuß für die von ihnen bereits

geleisteten Investitionen.

d).................

...................

4. Lichtmast der Wiener Städtischen Elektrizitätswerke

Der Anrainer Elmar G***** erkärt sich damit einverstanden, daß für die Zeit der Bauführung, längstens jedoch bis Ende des Jahres 1989, der sich auf seinem Grundstück am Rand des Geh- und Fahrtweges befindliche Lichtmast der Wiener Städtischen Elektrizitätswerke bis maximal 50 cm (einen halben Meter) in Richtung Grundstücksmitte des Grundstücks Nr.827/6 versetzt wird. Diese Arbeiten dürfen nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Wiener Städtischen Elektrizitätswerke und auf Kosten des Bauführers vorgenommen werden. Hierbei ist weiters darauf zu achten, daß der auf dem Grundstück des Anrainers Elmar G***** befindliche Baumbestand nicht beschädigt wird. Nach Beendigung der Bauarbeiten, jedenfalls jedoch bis Ende des Jahres 1989 hat der Bauführer den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.

5. Bauvorhaben

...................

Der Bauführer verpflichtet sich weiters, jetzt und auch in Zukunft nur den östlichen Teil seines Grundstücks 827/25 zu verbauen. Dieser zu bebauende Grundstücksteil reicht von der Grundstücksgrenze 827/25 und 823/1 an bemessen maximal 19 m (neunzehn Meter) zum Inneren des Grundstücks. Als einzige Ausnahme darf an der Westseite des geplanten Einfamilienhauses ein Stiegenaufgang samt Balkon in der Breite von maximal 1 m (einem Meter) angeschlossen werden. Der Bauführer verpflichtet sich, den westlichen Teil seines Grundstücks 827/25 im Ausmaß der oben genannten Abgrenzungen von jeglicher Bebauung freizuhalten. Die von jeglicher Bebauung freizuhaltende Fläche ist in dem als Beilage ./1 dieser Vereinbarung angeschlossenen (nicht maßstabgetreuen) Plan als grünschraffierte Fläche eingezeichnet.

6. Abgrenzung und Zaun

Der Bauführer verpflichtet sich, nach Abschluß der Bauarbeiten, jedoch spätestens im Frühjahr des Jahres 1989 an der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken 827/25 und 827/23 sowie 827/27 einerseits und den Grundstücken 827/6 bzw 827/16 andererseits eine durch lebende Grünpflanzen bestehende Abgrenzung zu errichten. Der Bauführer verpflichtet sich, diese Abgrenzung aus lebenden Grünpflanzen zur Gänze auf seinem eigenen Grund anzupflanzen und dafür Sorge zu tragen, daß diese Heckenbepflanzung stets unter einer Maximalhöhe von 2,50 m (zwei Meter und fünfzig Zentimeter) gehalten wird.

7. Bauführung

a) Die Anrainer gestatten dem Bauführer, die für die Bauführung notwendigen Transporte über den auf ihren Grundstücken befindlichen Geh- und Fahrtweg zu führen. Der Bauführer verpflichtet sich jedoch, den bereits bestehenden Weg nach Abschluß des Bauvorhabens, spätestens jedoch bis zum Ende des Jahres 1989, auf seine Kosten wieder in seinen ursprünglichen Zustand zu versetzen. Insbesondere verpflichtet sich der Bauführer, die derzeit in der Mitte des Geh- und Fahrtweges angebrachten Waschbetonplatten neu zu verlegen, so daß diese in der Mitte des Weges einreihig, fach- und sachgemäß und mit einer maximalen Fugungsbreite von 5 cm (fünf Zentimetern) verlegt werden.

................

................

10. Für den Fall, daß der Bauführer eine der in dieser

Vereinbarung enthaltenen Bedingungen nicht einhalten sollte,

verpflichtet sich der Bauführer, den Anrainern einen

pauschalierten Schadenersatz in der Höhe von S 50.000

(fünfzigtausend Schilling) für jede nicht eingehaltene Bedingung

binnen 14 Tagen ab Vertragsverletzung zu bezahlen. Der Bauführer

verzichtet in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf ein

richterliches Mäßigungsrecht. Der Bauführer verpflichtet sich

weiters, einen allenfalls über den pauschalierten Schadenersatz

hinausgehenden Schaden der Anrainer zur Gänze zu ersetzen.

..................".

Die Kläger behaupten, daß der Beklagte mehrere Punkte dieser Vereinbarung nicht erfüllt habe: So habe er die zur Entsorgung der Senkgrube bestimmten Rohre nicht unterirdisch verlegt (Punkt 2.a der Vereinbarung); den Lichtmast habe er trotz Beendigung der Bauarbeiten nicht wieder an seinen ursprünglichen Platz zurückversetzt (Punkt 4. der Vereinbarung); entgegen der in Punkt 5. der Vereinbarung übernommenen Verpflichtung habe er bei der Errichtung des Stiegenaufganges und des Balkons an der Westseite des Hauses die vereinbarte Maximalbreite von 1 m erheblich überschritten; ferner habe er den Zugangsweg zu seinem Einfamilienhaus durch Verlegen von Steinen und Befestigungen ohne Zustimmung der Kläger verändert und auf dem im Eigentum der Kläger stehenden Grundstück 827/6 einen Entsorgungsschacht im Ausmaß von etwa einem Meter Seitenlänge ohne Zustimmung der Grundeigentümer gebaut. Die Verpflichtung zur Bepflanzung der Grundstücksgrenze (Punkt 6. der Vereinbarung) habe er nicht eingehalten und statt dessen in einem Teil der Abgrenzung einen Betonpfeiler im Ausmaß von 130 x 50 x 30 cm angebracht. Für jede dieser Verletzungen habe der Beklagte eine Konventionalstrafe von S 50.000 verwirkt, doch begehrten die Kläger vorläufig nur S 150.000.

Die Kläger beantragen daher, den Beklagten schuldig zu erkennen,

1. es zu unterlassen, seine Senkgrube oberirdisch zu entsorgen;

2. a) den eigenmächtig auf das Grundstück 827/6 versetzten Lichtmast wieder zu entfernen;

b) den an der Westseite seines Einfamilienhauses auf dem Grundstück 827/25 angebrachten Balkon derart abzuändern, daß dieser nach Außenmaßen keine größere Breite als einen Meter aufweist;

c) die auf dem Servitutsweg des Grundstücks 827/6 eigenmächtig angebrachten Steine und Befestigungen zu entfernen;

d) den auf dem Grundstück 827/6 eigenmächtig angebrachten Entsorgungsschacht zu entfernen;

e) den an der Grenze der Grundstücke 827/6 und 827/27 errichteten Betonpfeiler zu entfernen und eine aus lebenden Grünpflanzen bestehende Abgrenzung zu errichten;

3. den Klägern zur ungeteilten Hand S 150.000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe die Vereinbarung Beilage A erfüllt; insbesondere habe er die Entsorgungsleitung der Senkgruben unterirdisch verlegt. Den Lichtmast habe er nicht zurückversetzen können, weil sonst die Zufahrt zu seiner Liegenschaft unmöglich gemacht würde; er habe die grundbücherlich einverleibte Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechts über einen 2,5 m breiten Grundstreifen. Den Balkon habe er in einer Breite von 1,5 m ausgeführt, aber die Nutzungsbreite auf einen Meter eingeschränkt, womit er dem Zweck der Vereinbarung entsprochen habe. Der Servitutsweg des Beklagten sei unbefestigt gewesen; er habe Rasensteine bzw Betonsteine in der Mitte des Weges angebracht und damit die notwendige Befestigung bei größtmöglicher Begrünung erreicht. Der Erstkläger habe dem Beklagten selbst den Vorschlag gemacht, den Servitutsweg auf diese Weise zu begrünen. Der errichtete Entsorgungsschacht sei dem Beklagten von der Behörde vorgeschrieben worden. Der von den Klägern beanstandete "Betonpfeiler" sei in Wahrheit ein Elektroverteiler und Zählerkasten, dessen Standort dem Beklagten vom E-Werk vorgeschrieben worden sei. Die vereinbarten Bepflanzungen habe der Beklagte längst vorgenommen. Das Begehren der Kläger sei schikanös. Aus der Konventionalstrafvereinbarung seien die Kläger nur zu einem Drittel berechtigt. Als Nichtkaufmann habe der Beklagte auf das richterliche Mäßigungsrecht nicht rechtswirksam verzichten können. Allfällige Vertragsverletzungen des Beklagten seien unverschuldet; ein Schaden sei den Klägern nicht erwachsen, so daß das Zahlungsbegehren abzuweisen oder die Konventionalstrafe auf einen geringfügigen Betrag zu ermäßigen sei. Die Kläger seien nicht berechtigt, wegen der behaupteten Vertragsverletzungen Erfüllung und Konventionalstrafen nebeneinander zu begehren.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende wesentliche Feststellungen:

Dem Beklagten und seiner Frau Mag.Barbara R*****, welche durch Schenkungsvertrag Hälfteeigentümerin der EZ 402 KG D***** geworden ist, steht auf Grund des Realteilungsvertrages vom 21.7.1984 die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes über einen 2,5 m breiten Grundstreifen zu; dieser Weg liegt zur Hälfte auf den Grundstücken 827/6 "und 827/16" (?) der Kläger.

Im Zuge der Bauführung verlegte der Beklagte die Rohre zur Entsorgung seiner Senkgrube teils unterirdisch und teils oberirdisch. Der oberirdische Teil wurde in der Zeit vom 20. bis 26.10.1989 (- die Klage wurde am 27.10.1989 eingebracht -) beseitigt und "das Rohr" zur Gänze unterirdisch verlegt.

Den mit Zustimmung der Kläger bei Beginn der Bauarbeiten um 50 cm "in Richtung jedes Grundstückes" (?) versetzten Lichtmast ließ der Kläger nach Abschluß der Bauarbeiten nicht rückversetzen, weil sonst der Servitutsweg, welcher nach dem Inhalt der einverleibten Dienstbarkeit 2,5 m breit sein sollte, mit einem PKW nicht mehr benützbar gewesen wäre.

Der Beklagte errichtete einen Balkon "Richtung Haus der Kläger" (offenbar Westseite) in einer Breite von 1,5 m, verringerte jedoch die Benützbarkeit in der Folge durch Einziehen einer Abschrankung auf einen Meter. Den Geh- und Fahrtweg zu seinem Grundstück befestigte der Beklagte durch Verlegen von Rasen- oder Betonsteinen, um ein Befahren mit einem PKW auch bei einem durch starke Regenfälle aufgeweichten Boden zu ermöglichen, ohne Fahrrillen zu verursachen oder steckenzubleiben. Dieser Weg war früher eine unbefestigte Wiese.

Der Beklagte errichtete auf dem Servitutsweg auf dem Grundstück 827/6 einen Entsorgungsschacht, welcher zur Wartung der Entsorgungsleitung dient. Die Situierung dieses Schachtes wurde dem Beklagten von der Magistratsabteilung 30 nicht vorgeschrieben, doch bestimmt die einschlägige Ö-Norm, daß Sammel- und Grundleitungen zur Überprüfung (Durchspiegelung) und Reinigung Putzöffnungen, Putzschächte oder Putzkammern haben müssen; diese sind in der Nähe des Aufstandsbogens und auf der Grundgrenze (Baulinie) sowie bei jeder Richtungsänderung anzuordnen. Der gegenständliche Schacht wurde bei einer Richtungsänderung der Entsorgungsleitung errichtet. Diese Richtungsänderung befindet sich bereits auf dem Grundstück 827/10. Zwischen dem Grundstück des Beklagten und der Richtungsänderung verläuft die Entsorgungsleitung entlang des Servitutsweges zur Hälfte auf dem Grundstück 827/6 der Kläger. Der Entsorgungsschacht wurde senkrecht über der Entsorgungsleitung auf dem Grundstück 827/6 der Kläger in unmittelbarer Nähe der Grenze des Grundstücks 827/10 errichtet.

In der nördlichen Ecke seines Grundstücks 827/25 legte der Beklagte einen Komposthaufen an, der an der Grenze zum Grundstück 827/16 der Kläger liegt. Die restliche Grenze zwischen den Grundstücken der Streitteile begrünte der Beklagte mit einer Reihe kleiner Büsche, welche aber infolge zu geringer Licht- und Sonneneinstrahlung, die durch die bereits bestehende Hecke der Kläger verursacht wurde, eingegangen sind. Der Beklagte hat aber diese Hecke wieder neu gesetzt.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß dem Beklagten die Erfüllung der begehrten Leistungen (Punkt 2.a bis e) nicht möglich sei, weil er seit 15.3.1989 nur noch Hälfteeigentümer des Grundstücks 827/25 sei. Sei die Vertragsstrafe wegen endgültiger Nichterfüllung geschuldet und die Erfüllung möglich, dann dürfe sie nur anstelle der Erfüllung verlangt werden; die Kläger könnten neben der Vertragszuhaltung nicht auch pauschalierten Schadenersatz begehren. Das Klagebegehren sei auch meritorisch unberechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger in der Hauptsache nicht Folge und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Es war der Ansicht, daß der Beklagte die begehrte Änderung des Balkons bereits durchgeführt habe, weshalb das betreffende Begehren (Punkt 2.b) nicht mehr gerechtfertigt sei. Was die Gestaltung des Servitutsweges nach Abschluß der Bauarbeiten betreffe, so habe der Beklagte die Vereinbarung der Streitteile Beilage A nicht nur eingehalten, sondern den Weg ausgestaltet, um ihn entsprechend der eingeräumten Servitut als Fahrweg benützen zu können; er sei damit seiner vertraglichen und auch seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen. Dem Beklagten sei gegen Entgelt gestattet worden, zur Entsorgung seines Grundstücks die von den Klägern verlegten Rohre mitzubenützen; damit sei er auch berechtigt gewesen, den für einen Anschluß nach der Ö-Norm erforderlichen Schacht anzulegen. Die Anbringung eines "Betonpfeilers" (= Zählerkasten) auf dem Grundstück des Beklagten und seiner Ehefrau entspreche den Vorschriften der Wiener Stadtwerke und habe mit der Verpflichtung des Beklagten, die Grundgrenze zu begrünen, überhaupt nichts zu tun. Zwischen den Grundstücken der Streitteile sei eine Mauer errichtet worden, so daß die Kläger von ihrem Grundstück aus nicht einmal Sicht auf diesen Zählerkasten hätten. Der Beklagte habe zwar den Lichtmast nach Abschluß der Bauarbeiten nicht mehr zurückversetzt, um die Befahrbarkeit des Servitutsweges weiterhin zu erhalten; es sei aber nicht zu ersehen, daß dadurch die Nutzung der Liegenschaft der Kläger erheblich beeinträchtigt würde. Die Kläger hätten nicht darzulegen vermocht, welche Interessen durch die Belassung des Lichtmastes beeinträchtigt würden. Es liege daher mißbräuchliche Rechtsausübung vor, weil zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Mißverhältnis bestehe.

Eine Vertragsstrafe, die nicht ausdrücklich auch für den Fall unverschuldeter Nichterfüllung vereinbart wurde, sei nur bei Verschulden zu zahlen. Ein Verschulden des Beklagten hätten die Kläger zumindest behaupten müssen. Der Beklagte habe aber sämtliche übernommenen Verpflichtungen erfüllt.

Die Kläger bekämpfen das Urteil des Berufungsgerichtes mit außerordentlicher Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragen, die Entscheidung der zweiten Instanz dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde. Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der Kläger zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und auch teilweise berechtigt.

Die Kläger leiten sämtliche Ansprüche (auch) aus der mit dem Beklagten über die Bauführung getroffenen Vereinbarung (Beilage A) ab; ihre Ansprüche sind daher nach § 55 Abs 5 JN iVm § 502 Abs 2 ZPO zusammenzurechnen und für die Zulässigkeit der Revision gemeinsam zu beurteilen. Da Entscheidungsgegenstand auch die Zahlung einer Konventionalstrafe von S 150.000 ist, waren Aussprüche über den Wert des nicht in einem Geldbetrag bestehenden Entscheidungsgegenstandes (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO) nicht erforderlich. Sind aber die Ansprüche zusammenzurechnen, dann steht es dem Rechtsmittelwerber, wenn er nur zu einem dieser Ansprüche eine rechtserhebliche Frage geltend macht, frei, "einfache" Rechtsfragen auch zu anderen Anspruchsteilen vorzutragen (Petrasch, ÖJZ 1989, 743 (747)). Die Revision ist schon deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht angenommen hat, daß der Beklagte die begehrte Abänderung des Balkons bereits durchgeführt habe; das ist aktenwidrig und wurde von den Revisionswerbern auch gerügt. Diese Aktenwidrigkeit ist aus Gründen der Rechtssicherheit auch auf Grund einer außerordentlichen Revision aufzugreifen; auf die weiteren von den Klägern vorgetragenen Zulassungsgründe braucht daher nicht eingegangen zu werden.

In der Sache selbst erweist es sich als zweckmäßig, die einzelnen Ansprüche getrennt zu behandeln:

1. Unterlassung der oberirdischen Entsorgung der Senkgrube (Punkt 1. des Begehrens):

Der oberirdische Teil der Leitung wurde zwischen dem 20.und dem 26.10.1989 beseitigt und das Rohr zur Gänze unterirdisch verlegt; am Tag der Einbringung der Klage (27.10.1989) war daher dieser Anspruch bereits erfüllt. Da die Kläger nicht auf Kosten eingeschränkt haben, können sie Unterlassung nicht mehr begehren. Da für andere Leistungen des Beklagten im Vertrag die Erbringung bis spätestens Ende 1989 vorgesehen war, ist nicht einmal eine verspätete Erfüllung erwiesen. Das angefochtene Urteil ist insoweit zu bestätigen.

2. Entfernung des Lichtmastes (Punkt 2.a des Begehrens):

Der Beklagte war auf Grund der getroffenen Vereinbarungen

(Beilage A Punkt 4.) berechtigt, einen Lichtmast vorübergehend,

nämlich für die Zeit der Bauführung, längstens jedoch bis Ende

1989, um höchstens 50 cm "in Richtung Grundstücksmitte des

Grundstücks 827/6" zu versetzen; er war verpflichtet, nach dem

Ende der Bauarbeiten den ursprünglichen Zustand

wiederherzustellen. Der Beklagte macht geltend, daß bei Erfüllung

dieser Verpflichtung den Servitutsweg, der eine vertragliche

Breite von 2,50 m habe (Beilage C), nicht einmal mehr mit einem

PKW befahren könnte.

Der Servitutsweg bildet kein eigenes Grundstück, sondern gehört je zur Hälfte zu den jeweils gegenüberliegenden Gartengrundstücken 827/6 (Kläger) und 827/7 (anderer Eigentümer) (Beilagen B, 6 und 13). Die beiderseitigen Gartenzäune bilden die tatsächliche Grenze des Weges. (Andere?) Lichtmasten stehen außerhalb der Zäune am äußersten Rand des (tatsächlich) befahrbaren Weges (siehe Lichtbilder).

Wo der klagsgegenständliche Lichtmast vor der Verlegung gestanden war und wohin er versetzt wurde (Erstgericht: "In Richtung jedes (?) Grundstücks"), ist nicht klar festgestellt worden. Geht man von der Lage der übrigen, aus den Lichtbildern zu ersehenden Lichtmasten aus, dann müßte er, wenn durch die vorübergehende Verlegung eine Verbreiterung des Weges um 50 cm erzielt werden sollte, in den abgezäunten Teil des Grundstücks 827/6 der Kläger verlegt worden sein. Da aber der Garten und der halbe Servitutsweg zum selben Grundstück gehören, ist das Begehren der Kläger, "den eigenmächtig auf das Grundstück 827/6 versetzten Lichtmast wieder zu entfernen", verfehlt, außer der Mast wäre früher auf der anderen Seite des Servitutsweges (Grundstück 827/7) gestanden, was aber niemand behauptet hat. Verfehlt ist dieses Begehren auch, soweit darin eine "eigenmächtige" Versetzung zum Ausdruck kommt, weil die vorübergehende Verlegung vertraglich vereinbart wurde. Unklar ist aber auch, wieso die Durchfahrt (mit PKWs) vor der Versetzungsvereinbarung anscheinend möglich war (- die Vereinbarung hatte ja vermutlich (s Beilage A 7. a) den Zweck, die Zufahrt breiterer Baufahrzeuge zu ermöglichen -), jetzt aber im Fall der Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht mehr möglich sein sollte.

Ob das Begehren der Kläger schikanös ist, kann daher derzeit nicht beurteilt werden. Infolge der völlig unzureichenden Feststellungen des Erstgerichtes, welches sich von der Situation wohl am einfachsten durch einen Lokalaugenschein Kenntnis verschaffen können wird, ist daher die Rechtssache in diesem Punkt nicht spruchreif. Nach Erörterung des Sachverhaltes wird auf eine allfällige Verdeutlichung des Klagebegehrens hinzuwirken sein.

3. Abänderung des Balkons (Punkt 2.b des Klagebegehrens:

Der Beklagte hat sich in Punkt 5. der Vereinbarung Beilage A verpflichtet, "jetzt und auch in Zukunft nur den östlichen Teil seines Grundstücks 827/25 zu verbauen"; im nächsten Satz der Vereinbarung wurde dieser "östliche Teil" genau festgelegt. Als einzige Ausnahme wurde dem Beklagten gestattet, an der Westseite des geplanten Einfamilienhauses einen Stiegenaufgang samt Balkon in der Breite von maximal einem Meter anzuschließen. Im übrigen hat sich aber der Beklagte verpflichtet, den westlichen Teil seines Grundstücks 827/25 im Ausmaß der oben genannten Abgrenzung von jeglicher Verbauung freizuhalten.

Der Beklagte hat aber den Balkon im Widerspruch zu dieser

Vereinbarung in einer Breite von 1,5 m errichtet und in der Folge

nur die Benützbarkeit durch eine Abschrankung auf einen Meter

verringert. Damit hat er aber seiner (ursprünglichen)

vertraglichen Verpflichtung nicht entsprochen. Die Vereinbarung

ist ganz deutlich auf ein (beschränktes) Bauverbot gerichtet, von

welchem an der Westseite nur ein Balkon in der Breite von einem

Meter ausgenommen ist. Mag das Motiv der Kläger für das vom Beklagten zugestandene Bauverbot auch nur darin bestanden haben, daß sich die Kinder des Beklagten nur beschränkt auf dem Balkon aufhalten können (bzw eine Einsicht auf ihr Grundstück verhindert wird), war der Parteiwille doch ganz deutlich auf ein Verbot der Verbauung schlechthin gerichtet.

Nach dem Vorbringen des Beklagten (AS 17) sollen die Streitteile

freilich später übereingekommen sein, die Nutzungsbreite des

Balkons durch ein weiteres Geländer auf einen Meter

einzuschränken; Feststellungen darüber, ob es zu dieser

Vereinbarung gekommen ist und die Streitteile damit von ihrer

ursprünglichen Vereinbarung in diesem Punkt abgegangen sind,

fehlen aber, so daß die Rechtssache auch in diesem Punkt nicht spruchreif ist.

4. Entfernung der auf dem Servitutsweg eigenmächtig angebrachten Steine und Befestigungen

(Punkt 2.c des Klagebegehrens).

Der Beklagte hat sich in Punkt 7.a der Vereinbarung Beilage A auch verpflichtet, den bereits bestehenden Weg nach Abschluß des Bauvorhabens auf seine Kosten wieder in seinen usprünglichen Zustand zu versetzen, insbesondere die dort vor der Bauführung in der Mitte des Geh- und Fahrtweges einreihig angebrachten Waschbetonplatten (wie sie aus den Lichtbildern Beilage 11 und 12 deutlich zu entnehmen sind) fachgemäß neu zu verlegen.

Das Klagebegehren ist ungenau, weil die sogenannten "Rasensteine", die der Beklagte verlegt hat (Lichtbild Beilage 10) keine "Steine", sondern Betonerzeugnisse sind; das Klagebehren ist auch zu weit gefaßt, weil die Waschbetonplatten, die der Beklagte in der Wegmitte zu verlegen hat (- ob dies geschehen ist, steht allerdings nicht fest; laut Beilage 10 wurden möglicherweise andere Betonplatten verlegt -), ebenfalls Befestigungen sind.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß es dem Beklagten als Dienstbarkeitsberechtigtem überlassen bleibe, durch welche Maßnahmen er seiner Verpflichtung zur Erhaltung der zur Dienstbarkeit bestimmten Sache nachkomme (SZ 43/144), ist hier verfehlt, weil die Streitteile vereinbart haben, daß der vorhergehende Zustand wiederherzustellen ist; nur bei Unzumutbarkeit einer solchen Wegegestaltung könnte der Beklagte auf ein Abgehen von dieser Vereinbarung dringen.

Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann aber noch nicht beurteilt werden. Die Vereinbarung, die auf dem Weg früher verlegten Waschbetonplatten neu zu verlegen, kann sich nur auf ein Wegstück beziehen, das schon vor der Bauführung in dieser Art befestigt war. Ein solches Wegstück (im festen Zustand ohne nennenswerte Rasenstreifen) zeigen auch die Lichtbilder Beilage 11 und 12 (sowie im Hintergrund Beilage 13), welche das Erstgericht bei seiner Beweisaufnahme verwertet hat. Es hat allerdings als erwiesen angenommen, daß der Weg bisher "eine unbefestigte Wiese gewesen war, die der Beklagte durch Verlegung von Rasen- bzw Betonsteinen befestigt hat", um ein Befahren mit einem PKW bei durch stärkere Regengüsse aufgeweichtem Boden zu ermöglichen, ohne Fahrrillen zu verursachen oder steckenzubleiben. Diese Feststellungen und die Verpflichtung des Beklagten, die Waschbetonplatten neu zu verlegen, lassen sich nicht in Einklang bringen, es sei denn, daß sie sich auf verschiedene Teile des Weges beziehen.

Andererseits hat der Beklagte auch hier die Zustimmung des Erstbeklagten zur Art der Befestigung behauptet (AS 19); auch darüber fehlen Feststellungen. Die Frage der Berechtigung des Entfernungsbegehrens der Kläger läßt sich daher noch nicht abschließend beurteilen. Da derartige Rasensteine erfahrungsgemäß zwar gut zu befahren sind, möglicherweise aber beim Begehen zur Stolpergefahr führen, kann das Entfernungsbegehren auch nicht von vornherein als schikanös beurteilt werden.

5. Entfernung des Entsorgungssschachtes (Punkt 2.b des Begehrens):

Der Beklagte hat das Recht, das Entsorgungsrohr von der Grundstücksgrenze 827/10 zu den Grundstücken 827/4 und 827/5 mitzuverwenden, und die Pflicht (also auch das Recht), von seiner Senkgrube bis zum Ende des bereits bestehenden Entsorgungsrohrs an der Grundstücksgrenze 827/10 unterirdisch Rohre zur Entsorgung seiner Senkgrube zu verlegen; er hatte dafür auch ein Entgelt von S 40.000 zu leisten (Punkt 2.c der Vereinbarung). Dieses Anschlußrecht umfaßt im Zweifel auch alle Erklärungen, die zur bautechnisch ordnungsgemäßen Verlegung der Anschlußleitung erforderlich sind. Da nach der einschlägigen Ö-Norm im Bereich jeder Richtungsänderung Putzöffnungen, Putzschächte oder Putzkammern anzubringen sind und diese Voraussetzungen hier zutreffen, war der Kläger berechtigt, den erforderlichen Schacht anzubringen. Eine solche Vorkehrung liegt auch im wohlverstandenen Interesse der übrigen Teilhaber der Leitung, gewährleistet sie doch, daß Verstopfungen der Entsorgungsleitungen ohne großen Aufwand behoben werden können. Der Schacht befindet sich überdies in einem Bereich des Grundstücks 827/6, der außerhalb des Zaunes der Liegenschaft der Kläger liegt und von ihnen wegen des bestehenden Geh- und Fahrtrechts nie abgesondert benützt werden kann. Diese Anlage ist unterirdisch verlegt und mit einem Deckel abgedeckt (Lichtbild 10).

Selbst wenn sich das Recht zur Anbringung des Schachtes nicht bereits aus der Vereinbarung ergäbe, wäre das Entfernungsbegehren der Kläger schikanös, weil zwischen den Interessen der Kläger an der Entfernung und den beeinträchtigten Interessen des Beklagten an der Beibehaltung des Entsorgungsschachtes ein krasses Mißverhältnis besteht (EvBl 1987/49; SZ 62/169 = JBl 1990, 248; SZ 63/49 ua).

In diesem Punkt ist daher die Entscheidung des Berufungsgerichtes zu bestätigen.

6. Entfernung des "Betonpfeilers" und Errichtung einer aus lebenden Grünpflanzen bestehenden Abgrenzung

(Punkt 2.e des Klagebegehrens).

Der im Klagebegehren so bezeichnete "Betonpfeiler" ist ein Elektroverteilungskasten ("Zählerkasten") der Wiener Städtischen Elektrizitätswerke, der auf dem Grund des Beklagten steht und die Bepflanzung, zu der sich der Beklagte verpflichtet hat, nicht hindert (Dimension 130 x 50 x 30 cm); der Beklagte hat eine Hecke gepflanzt, welche aber infolge der zu geringen Sonneneinstrahlung, die durch die hohe Hecke der Kläger verursacht wurde (Lichtbild Beilage 14), eingegangen ist. Der Beklagte hat inzwischen eine neue Hecke gepflanzt und damit seiner Vertragspflicht entsprochen.

Die Entscheidung der zweiten Instanz ist daher auch insoweit zu bestätigen.

7. Konventionalstrafe:

Die Vertrags- oder Konventionalstrafe ist eine Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung verspricht; sie kann insbesondere auch für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit versprochen und dann neben der Erfüllung gefordert werden (§ 1336 Abs 1, letzter, Satz ABGB, Mat zur 3.TN 403; SZ 5/279; RZ 1976/90). Ist die Vertragsstrafe wegen endgültiger Nichterfüllung geschuldet und ist die Erfüllung möglich, dann darf sie nur anstelle der Erfüllung verlangt werden (Mat zur 3.TN 403; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 1336). Der Gläubiger hat ein Wahlrecht zwischen dem Anspruch auf Erfüllung und dem auf die Vertragsstrafe (Wolff in Klang2 VI 188; Ehrenzweig-Mayerhofer3 II/1, 217).

Die Konventionalstrafe wurde für den Fall der Nichteinhaltung der bedungenen Verpflichtungen vereinbart. Aus der bloßen Vereinbarung einer Fälligkeit für die - mit einem festen Pauschalbetrag und nicht etwa mit einem (vor allem in der Bauwirtschaft üblichen) Tagessatz festgesetzte - Vertragsstrafe ist mangels sonstiger Anhaltspunkte, die einen in Geld ausdrückbaren Schaden durch die bloße Verzögerung der eingegangenen Verpflichtungen befürchten ließen, nicht anzunehmen, daß die vereinbarte Vertragsstrafe neben der Erfüllung auch wegen Nichteinhaltung der Erfüllungszeit gefordert werden kann; da die Kläger aber nach wie vor Erfüllung fordern, steht ihnen ein Anspruch auf Zahlung der Konventionalstrafe derzeit nicht zu. Insoweit ist der Revision ebenfalls ein Erfolg zu versagen.

Der Vorbehalt der Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.