TE OGH 1992/9/2 9ObA171/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag.Erich Deutsch und Mag.Michael Zawodsky in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***** A*****, Angestellter, *****, vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei W***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen S 231.275 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6.Mai 1992, GZ 33 Ra 20/92-27, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 29.August 1991, GZ 3 Cga 179/90-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 10.200,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 1.700,10 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 1.10.1988 bis 3.9.1990 Geschäftsführer der österreichischen Zweigniederlassung der Beklagten in G*****. Sein monatlicher Bruttobezug betrug 30.000 S. Außerdem hatte er Anspruch auf Umsatzprovision. Der Kläger wurde am 3.9.1990 entlassen. Er behauptet, daß die Entlassung ungerechtfertigt sei und begehrt von der Beklagten

den Gehalt für August sowie Kündigungsentschädigung

bis 31.12.1990 zusammen               S 150.000

die zweite Sonderzahlung für 1990     S  30.000

und Umsatzprovision für 5 Monate      S  51.275

S 231.275 sA.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens; der Kläger sei gerechtfertigt entlassen worden. Er habe vorgetäuscht, daß sich die Miete für das Büro der Beklagten erhöht habe. Ferner habe er die Pflicht zur Erstattung von Geschäftsberichten an die Zentrale der Beklagten in der BRD vernachlässigt und überhöhte Spesenabrechnungen vorgelegt. Wegen dieser Unregelmäßigkeiten habe die Beklagte dem Kläger die Zeichnungsberechtigung über das Geschäftskonto mit Schreiben vom 1.9.1990 und gleichzeitigem Telefax entzogen. Dennoch habe sich der Kläger am 3.8.1990 an Gehalt und Sonderzahlungen S 53.626,90 von diesem Konto angewiesen. Die weiteren von der Beklagten geltend gemachten Entlassungsgründe sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.

Der Kläger erwiderte, daß seine Ehegattin die Miete für das von der Beklagten in ihrem Haus in Bestand genommene Geschäftslokal wegen der gestiegenen Betriebskosten erhöht habe. Der Geschäftsführer der Beklagten sei in der Regel zweimal monatlich in das österreichische Büro gekommen. Wegen dieses persönlichen Kontaktes hätten sich schriftliche Berichte erübrigt. Seine Spesen habe der Kläger korrekt verrechnet. Da die Beklagte im August 1990 in Verzug gewesen sei, habe er sich seine Gehaltsansprüche noch vor dem Zugehen des Telefax zu Recht angewiesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren (unter rechtskräftiger Abweisung eines geringfügigen Zinsenmehrbegehrens) statt und traf zu den noch Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Entlassungsgründen folgende wesentliche Feststellungen:

Die Streitteile schlossen mit Vereinbarung vom 14.9.1988 einen "Beschäftigungsvertrag", auf den das Angestelltengesetz und der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten Österreichs in der jeweils gültigen Fassung zur Anwendung kommen sollte. Der Kläger wurde damit ab 1.10.1988 zum Geschäftsführer der österreichischen Zweigniederlassung der Beklagten bestellt. Er hatte diese zu leiten und die Funktion eines gewerberechtlichen Geschäftsführers auszuüben. Er war verpflichtet, die Geschäftsführung am Hauptsitz des Unternehmens über den laufenden Geschäftsgang insbesondere durch monatliche schriftliche Berichte zu informieren. Für die dienstliche Verwendung seines eigenen PKWs erhielt der Kläger ein Kilometergeld von S 3,70. Er war verpflichtet, mit der Geschäftsführung die geschäftlich zurückgelegten Kilometer in einem Fahrtenbuch bis zum

14. des Folgemonats abzurechnen. Bei auswärtiger Dienstverrichtung erhielt er ein Taggeld von S 400 und ein Übernachtungsgeld von S 800.

Etwa zur selben Zeit schloß die Beklagte mit der Ehefrau des Klägers, welche Eigentümerin des Hauses G*****, H*****straße 16 ist, einen Mietvertrag ab, mit dem die Beklagte zwei Zimmer, ein Bad und Vorzimmer im Erdgeschoß dieses Hauses als Büroräume um einen Gesamtzins von S 5.500 (ohne Umsatzsteuer) mietete.

Die Beklagte betrieb den Handel mit alkoholfreien Getränken, insbesondere Mineralwasser in Einweggebinden. Der Kläger hatte bestehende Kunden zu betreuen, neue Kunden zu werben, Rechnungen zu schreiben, Beschwerden entgegenzunehmen und zu beantworten, Schriftstücke in die BRD weiterzuleiten, Zollpapiere zu kontrollieren und LKW-Lieferungen abzufertigen, den Steuerberater, Frachtführer und Spediteure, Verpackungsproduzenten, Bank, Postamt und Finanzamt sowie die Lebensmittelanstalt aufzusuchen, künftige potientielle Kunden zu besuchen und die Konkurrenzsituation zu prüfen. Er war mit dem Aufbau der Organisation des Betriebes der Beklagten in Österreich befaßt.

Im Frühjahr 1990 war der Kläger der Ansicht, daß der von der Beklagten gezahlte Pauschalmietzins für die Büroräume im Hinblick auf die Stromkosten zu gering sei. Er teilte dies auch seiner Ehefrau, die er in Angelegenheiten der Hausverwaltung vertrat, mit und schlug ihr vor, von der Beklagten eine Zinserhöhung von S 1.000 monatlich zu verlangen. Seine Frau war damit einverstanden. Der Kläger sandte dann ein entsprechendes von seiner Frau unterfertigtes Aufforderungsschreiben an die Zentrale der Beklagten, die eine Mietzinserhöhung verweigerte. Erst nach dem Ausscheiden des Klägers kam es zwischen der Beklagten und der inzwischen vom Kläger geschiedenen Ehefrau zur Vereinbarung einer Mietzinserhöhung.

Der im Beschäftigungsvertrag vereinbarten schriftlichen Berichtspflicht kam der Kläger bis Anfang 1990, dann aber nicht mehr nach. Von da an berichtete er nur noch in größeren Abstände schriftlich, gegen Ende des Dienstverhältnisses gar nicht mehr. Es fanden aber Gespräche zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten statt.

Der Kläger führte auch ein Fahrtenbuch und eine Aufstellung seiner Spesen an Kilometergeld, Tages- und Nächtigungsdiäten, die er bis zum Beginn des Jahres 1990 an die Hauptniederlassung der Beklagten, danach aber an den Steuerberater der Beklagten in Österreich sandte. Aus diesem Grunde kam es zwischen den Streitteilen zu einem Briefwechsel. Mit Schreiben vom 17.7.1990 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß sie ihn aufgeforderte habe, ihr monatliche Berichte zu senden. Seit geraumer Zeit sei dies unterblieben. Ferner werde sie künftig die Spesenabrechnung des Klägers erst nach Überprüfung genehmigen. Der Kläger müsse daher seine Spesenaufstellung ab sofort vorher zur Genehmigung an die Beklagte senden. Die Beklagte wies in diesem Schreiben darauf hin, daß die Verstöße des Klägers Konsequenzen nach sich ziehen könnten. Künftig werde sie "so ein Verhalten nicht mehr hinnehmen". Mit Schreiben vom 19.7.1990 forderte die Beklagte den Kläger auf, zu einzelnen Punkten der Spesenaufstellung für Juni 1990 schriftlich detailliert Stellung zu nehmen. Sie teilte ihm mit, daß für Pauschalfahrten im Raume G***** und Umgebung lediglich 48 km pro Monat akzeptieren könne und forderte den Kläger auf, seine Reisenkostenabrechnungen und Spesenaufstellungen ab Jänner 1990 zur nachträglichen Überprüfung zuzusenden.

Mit Schreiben vom 23.7.1990 antwortete der Kläger, daß er die Weisungen der Beklagten stets befolgt und in ihrem Interesse gehandelt habe; über jede Spesenabrechnung gebe er jederzeit mündlich Auskunft, da ihm "der Schreibaufwand für allfällige Erklärungen zu viel" werde. In diesem Schreiben meldete er seinen Urlaub für die Zeit vom 20.8. bis 7.9.1990 an. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 1.8.1990, daß sie in der Weigerung einer schriftlichen Aufklärung eine Unverschämtheit sehe und wies darauf hin, daß dies als Arbeitsverweigerung zur fristlosen Entlassung führen könne. Der Kläger dürfe die von der Geschäftsleitung in Deutschland unterfertigten Blankoschecks nicht mehr verwenden.

Der Kläger hat in seiner Spesenaufstellung nur die dienstliche Fahrstrecken sowie die Tages- und Nächtigungsgebühren (häufig unter Beanspruchung eines geringeren Tagessatzes) verrechnet. Er hat in seine Spesenaufstellung keine Privatfahrten aufgenommen. Das Pauschale für Fahrten im Ortsbereich von G***** hatte ursprünglich 200 km monatlich betragen. Nach der Kürzung dieses Pauschales hat der Kläger in die Spesenaufstellung überhaupt kein Kilometerpauschale mehr aufgenommen.

Der Kläger erhielt alle von ihm verzeichneten Spesen ersetzt. Den Betrag für Juli 1990 hat er am 3.8.1990 zu einem Zeitpunkt behoben, zu dem ihm weder mündlich noch schriftlich verboten war, Geld zu beheben. Auch vor diesem Zeitpunkt hat der Kläger ständig monatlich die Spesen selbst behoben. Den Spesenbetrag (gemeint offenbar für Juli) hat der Kläger trotz des Schreibens vom 17.7.1990 behoben, weil er befürchtete, daß die von der Beklagten geforderte vorherige Überprüfung entgegen den bisherigen Auszahlungsgewohnheiten zu einer ungerechtfertigten Verzögerung führen werde.

Der Geschäftsführer der Beklagten hielt sich zu Beginn der Tätigkeit des Klägers etwa alle 14 Tage und später etwa alle drei Wochen im Büro der Beklagten auf, besprach bei dieser Gelegenheit mit dem Kläger die Umsätze und die Geschäftsanbahnungsmöglichkeiten und nahm auch Einsicht in schriftliche Unterlagen wie die Spesenabrechnungen. Auf Grund dieser mündlichen Besprechungen und der Einsicht in die Geschäftsunterlagen hat es der Kläger nicht für erforderlich gehalten, die Geschäftsberichte und Spesenaufstellungen zu übersenden.

Der Kläger bezog eine Umsatzprovision von durchschnittlich S 10.255 brutto monatlich.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß die Unterlassung der Erstattung schriftlicher Geschäftsberichte an die Beklagte eine Entlassung nicht rechtfertige. Der Geschäftsführer der Beklagten habe regelmäßigen Kontakt mit dem Kläger gehalten, so daß von diesem nichts neues zu berichtigen war. Die Spesenabrechnung des Klägers sei korrekt gewesen. Die Beklagte habe mit dem einzigen Hinweis im Schreiben vom 1.8.1990, daß das Verhalten des Klägers zu einer fristlosen Entlassung führen könne, die Entlassung nicht gehörig und unter Fristsetzung für den Verletzungsfall angedroht. Die Entlassung des Klägers sei offenbar deshalb ausgesprochen worden, weil die Beklagte seine Arbeitskraft durch eine billiger Bürokraft ersetzen wollte. Dem Kläger gebühre daher die begehrte Kündigungsentschädigung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten in der Hauptsache nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Der Beklagten sei spätestens mit Zugehen des Schreibens der Ehefrau des Klägers vom 19.5.1990 bekannt geworden, daß der Kläger für seine Ehefrau eine Erhöhung der Miete begehre. Damit sei ihr ein allenfalls unkorrektes Verhalten des Klägers in seiner Doppelfunktion als Dienstnehmer der Beklagten und als Vertreter der Vermieterin bekannt geworden, so daß sie ihr Entlassungsrecht unverzüglich hätte ausüben müssen. Durch die Weiterverwendung des Klägers habe sie es verwirkt. Selbst wenn dem Kläger der Widerruf seiner Zeichnungsberechtigung noch vor der Geldbehebung am 3.8.1990 bekannt geworden wäre, würde die Behebung Vertrauensunwürdigkeit nicht begründen. Die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 1.8.1990 zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger bei der Verfügung über ihr Konto einer zweiten Unterschrift bedürfe. Sie habe darauf hingewiesen, daß der Kläger jede Menge Blankounterschriften für Überweisungen und Schecks besitze. Ab sofort habe er Schecks an die Zentrale zu senden, die dann nach Prüfung mit der zweiten Unterschrift retouniert würden. Auf Grund des Inhaltes dieses Schreibens habe der Kläger der Meinung sein dürfen, daß er diesen Vorgang erst einhalten müsse, wenn die Schecks mit der zweiten Unterschrift, die er in seinen Händen hatte, verbraucht waren. Die Erklärung der Beklagten war daher mindestens undeutlich, so daß das Zuwiderhandeln des Klägers die Entlassung nicht rechtfertige. Auch die Behebung der Spesen vor Prüfung durch die Beklagte begründe den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nicht. Dieses Verhalten habe sich zwar gegen die Interessen der Beklagten gerichtet; objektiv sei aber selbst bei Notwendigkeit der Korrektur einzelner Spesen nicht zu befürchten gewesen, daß dadurch die Interessen der Beklagten so schwer verletzt würden, daß ihr die Fortsetzung des Dienstverhältnisses während der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könnte. Das Verhalten des Klägers sei zwar unkorrekt gewesen, könne aber noch nicht als "umoralisch, unehrlich, unaufrichtig oder unsittlich" angesehen werden, weil er eine Überprüfungsmöglichkeit der Spesen nicht verhindert oder wesentlich erschwert habe. Außerdem handle es sich um einen einmaligen Verstoß. Das Schreiben der Beklagten vom 17.7.1990 enthalte keine ausreichende formelle Abmahnung.

Das Schreiben vom 17.7.1990 habe sich auf die Verletzung der Berichtspflicht, das Schreiben vom 1.8.1990 auf die Spesenabrechnung bezogen. Bezüglich der laxen Handhabung der monatlichen Berichtspflicht fehle es daher an einer ernstlichen Verwarnung des Klägers, aus der er hätte schließen können, daß aus seinen Pflichtverletzungen tatsächlich Konsequenzen gezogen würden. Die Entlassung sei daher nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, die Entscheidung des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte macht als Entlassungsgrund zunächst den "Versuch einer

einseitigen und rechtsgrundlosen Mietzinserhöhung" durch den Kläger

(als Vertreter seiner Ehefrau) geltend. Das Schreiben, das der Kläger

für seine Ehefrau am 7.5.1990 verfaßt hat, besagt nur, daß sie sich

(wegen enorm gestiegener Betriebskosten und Stromverbrauch) genötigt

sehe, den Mietzins ab 1.Juni 1990 um 1.000 S zu erhöhen. Von einer

"Überrumpelung" der Beklagten, die sich zunächst ohnehin weigerte,

einer Mietzinserhöhung zuzustimmen, nach Beendigung des

Dienstverhältnisses mit dem Kläger aber in eine Erhöhung einwilligte,

kann keine Rede sein. Daß Verträge grundsätzlich nicht einseitig

geändert werden können, ist allgemein geläufig und muß insbesondere

den Organen einer juristischen Person des Handelsrechts bekannt sein.

Der Geschäftsführer der Beklagten konnte daher die Forderung der

Ehefrau des Klägers nur als Angebot zu einer Vertragsänderung

auffassen. Der Eindruck, daß sie das Mietverhältnis einseitig ändern

könne, ist nicht erweckt worden. Im übrigen ist es aber im Rahmen

einer Pauschalzinsvereinbarung, die bestimmbare Anteile an Betriebskosten enthält, durchaus denkbar, daß der Zins wegen gestiegener Betriebskosten erhöht werden kann.

Ferner hält die Revisionswerberin den Entlassungsgrund der weisungswidrigen Selbstabhebung von Spesen durch den Kläger aufrecht. Dieser Entlassungsgrund liegt aber nicht vor. Die Beklagte hat dazu vorgebracht, daß sich der Kläger nach der Entziehung der alleinigen Verfügungsbefugnis über das Geschäftskonto der Beklagten am 3.8.1990 S 53.629,60 netto an "Gehalt, Sonderzahlungen, etc" (etc = Spesen?) von diesem Geschäftskonto angewiesen habe. Der Beklagtenvertreter stellte dazu klar, daß die Frage der Berechtigung dieser Beträge nicht (mehr) aufgegriffen werde; geltend gemacht werde nur, daß der Kläger trotz Entziehung der Zeichnungsberechtigung noch verfügt habe.

Eine solche Verfügung liegt aber nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht vor. Diese lauten dahin, daß der Kläger sämtliche von ihm verzeichneten Spesen ersetzt erhielt und daß er "den Betrag für Juli 1990 am 3.8.1990 zu einem Zeitpunkt behoben hat, als ihm das Verfügungsverbot noch nicht bekannt war". Damit geht aber der Vorwurf, daß sich der Kläger durch weisungswidrige Behebungen vom Geschäftskonto vertrauensunwürdig gemacht habe, ins Leere.

Die Feststellung des Erstgerichtes enthält zwar bezüglich der zeitlichen Zuordnung der behobenen Beträge ("Betrag für Juli") eine Unklarheit, die aber für die rechtliche Beurteilung letztlich nicht von Bedeutung ist. In § 5 Abs 1 des Geschäftsführervertrages (Beilage A) war nämlich vorgesehen, daß der Geschäftsleiter das Kilometergeld anhand eines Kilometerbuches bis zum 14. des Folgemonats abzurechnen hatte. Das ihm danach gebührende Kilometergeld war von der Beklagten zum Monatsletzten gemeinsam mit dem laufenden Fixum und der Umsatzbeteiligung des Vormonats auszuzahlen. Für die Auszahlung der Reisediäten (Taggeld und Nächtigung) galt diese Regelung sinngemäß (§ 5 Abs 3 des Vertrages). Ende Juli waren daher das Gehalt für Juli und die Spesen für Juni fällig. Aus Beilage 9 und 12 geht allerdings hervor, daß sich der Kläger am 3.8.1990 bereits die Spesen für Juli im Betrag von S 4.780 (als Teil der Gesamtsumme von 53.629,60) angewiesen hat, doch hat die Beklagte eine vertragswidrige verfrühte Anweisung nicht geltend gemacht.

Die Juni-Abrechnung hingegen lag der Beklagten bereits am 19.7.1990 vor, wie sich aus ihrem Schreiben von diesem Tag ergibt. Der Kläger hat damit nur einmal gegen die Weisung der Beklagten vom 17.7.1990, Spesenabrechnungen zuerst der Zentrale zur Genehmigung vorzulegen, verstoßen. Für August (Urlaub des Klägers) liegt eine Spesenabrechnung nicht vor. Da die Beklagte die inhaltliche Richtigkeit der Spesenabrechnung des Klägers nicht mehr bestreitet, ist die Nichteinhaltung der Weisung vom 17.7.1990 in einem einzigen Fall nur eine Ordnungswidrigkeit.

Auch das Nichterstatten der im Geschäftsführervertrag vorgesehenen schriftlichen Monatsberichte seit Jänner 1990 rechtfertigt nicht die Entlassung. Der Kläger hatte mit dem Geschäftsführer der Beklagten regelmäßig persönlichen Kontakt, weil der Geschäftsführer etwa alle drei Wochen das Büro der Beklagten in G***** besuchte und hiebei mit dem Kläger wesentliche Fragen, wie die Umsätze und die Geschäftsanbahnungsmöglichkeiten besprach. Erst im Schreiben vom 17.7.1990 erwähnte die Beklagte, daß es im letzten halben Jahr einige Verstöße gegen das Prinzip der Weisungsgebundenheit gegeben habe, die Konsequenzen nach sich ziehen könnten, und erwähnte dann das Unterbleiben der Erstellung der Monatsberichte. In den Schreiben vom 19.7.1990 und 1.8.1990 kam die Beklagte auf diese Berichtspflicht nicht mehr zurück. Die Androhung der fristlosen Entlassung im Schreiben vom 1.8.1990 bezog sich auf die Weigerung des Klägers, zu seiner Spesenabrechnung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. Ab 20.8.1990 war der Kläger auf Urlaub. Eine weitere Aufforderung der Beklagten an den Kläger, Monatsberichte zu erstatten, ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht erfolgt.

Da die Beklagte die Nichterfüllung der schriftlichen Berichtspflicht durch längere Zeit ohne Verwarnung des Klägers hingenommen und sich der Geschäftsführer mit den regelmäßigen mündlichen Besprechungen begnügt hat (- woraus der Kläger ableiten konnte, daß die Beklagte, da alles Wichtige mündlich besprochen wurde, auf die schriftlichen Berichte keinen allzu großen Wert legte -) reichte der beiläufige Hinweis der Beklagten im Schreiben vom 17.7.1990 nicht aus, um eine beharrliche Weigerung des Klägers, sich den durch den Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigten Anordnungen des Dienstgebers zu fügen, im Sinne des § 27 Z 4 AngG annehmen zu können.

Die Weigerung, schriftliche Erläuterungen zur Spesenabrechnung zu geben, hat aber die Beklagte nicht als Entlassungsgrund geltend gemacht. Im übrigen hat der Kläger dazu erklärt, daß er über jede Spesenabrechnung jederzeit mündliche Auskunft gebe.

Der Revision ist daher - zum Teil aus anderen als den vom Berufungsgericht vorgetragenen Gründen - ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.