TE OGH 1992/9/9 2Ob565/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber, Dr.Kropfitsch, Dr.Zehetner und Dr.Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ronald S*****, vertreten durch Dr.Hans Dieter Sereinig, Rechtsanwalt in Ferlach, wider die beklagte Partei Kriemhilde S*****, vertreten durch Dr.Helmut Trattnig, Rechtsanwalt in Ferlach, wegen S 480.733,81 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 18. März 1992, GZ 1 R 51, 64, 65/92-31, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 2.Jänner 1992, GZ 21 Cg 44/90-27, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger ist der eheliche Sohn der Beklagten. Sein am 22.Oktober 1979 verstorbener ehelicher Vater setzte ihn zum Alleinerben ein, der Beklagten wurden Nutzungsrechte sowie - gemeinsam mit anderen Personen - die Verwaltung des Vermögens bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres des Klägers eingeräumt.

Der Kläger macht mit seiner Klage verschiedene Ansprüche geltend, die aus der Vermögensverwaltung der Beklagten abgeleitet werden. Einen Teilbetrag von S 7.172 samt kapitalisierten Zinsen gründete der Kläger darauf, die Beklagte habe ihm diesen Teil des ihm zustehenden väterlichen Nachlasses nicht ausgefolgt.

Die Beklagte wendete unter anderem Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges und Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes ein.

Das Erstgericht verwarf mit Beschluß die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes und gab dem Klagebegehren mit Urteil zur Gänze statt. In den Gründen seiner Entscheidung führte das Erstgericht aus, für die Entscheidung über die Ansprüche des Klägers seien die Zivilgerichte berufen, es sei weder Unzulässigkeit des Rechtsweges noch Unzuständigkeit des angefochtenen Gerichtes gegeben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und hob den in das Urteil aufgenommenen Beschluß auf Verwerfung der Unzulässigkeits- und Unzuständigkeitseinrede ebenso wie das Urteil einschließlich der Kostenentscheidung auf. Das Verfahren ab einschließlich der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 6. Juni 1990 wurde hinsichtlich des Betrages von S 7.172 samt einem kapitalisierten Zinsenbetrag hieraus von S 1.828 als nichtig aufgehoben und das diesbezügliche Leistungsbegehren des Klägers dem Bezirksgericht Ferlach als Pflegschaftsgericht (Außerstreitverfahren) überwiesen. Im übrigen überwies das Berufungsgericht die Rechtssache gemäß § 475 Abs.2 ZPO zur Verhandlung und Entscheidung dem Bezirksgericht Ferlach als Familiengericht im streitigen Verfahren. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz wurde der Endentscheidung vorbehalten, der Kläger wurde schuldig erkannt, der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Das Berufungsgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

Das Gericht zweiter Instanz führte aus, die Übergabe des Vermögens sei im außerstreitigen Verfahren vor dem Pflegschaftsgericht nach § 217 AußStrG durchzusetzen, hinsichtlich des Betrages von S 7.172 samt kapitalisierten Zinsen sei daher im Außerstreitverfahren zu entscheiden. Hinsichtlich der übrigen Ansprüche handle es sich um eine Streitigkeit, die aus dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern entspringe und gemäß § 49 Abs. 2 Z 2c JN vor das Bezirksgericht gehöre.

Der Kläger bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes, mit Ausnahme der Entscheidung hinsichtlich des Betrages von S 7.172 samt kapitalisierten Zinsen in der Höhe von S 1.828, mit Rekurs und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren mit einem Betrag von S 471.733,81 stattgegeben werde. Hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht zulässig.

Das Erstgericht hat die Zuständigkeitsentscheidung gemäß § 261 Abs. 1 ZPO in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen, die Zuständigkeitsentscheidung war daher gemäß § 261 Abs. 3 ZPO mit Berufung zu bekämpfen, das Gericht zweiter Instanz hat somit im Berufungsverfahren als Berufungsgericht entschieden. Gegen seine Entscheidung ist der Rekurs daher nur in den Fällen des § 519 Abs. 1 ZPO zulässig. Ein derartiger Fall liegt hier aber nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Erstgerichtes zwar aufgehoben, hat diesem Gericht aber keine nach Verfahrensergänzung zu fällende neuerliche Entscheidung aufgetragen, sondern die Sache wegen Unzuständigkeit des Erstgerichtes gemäß § 475 Abs. 2 ZPO einem anderen Gericht erster Instanz überwiesen. Die Voraussetzungen des § 519 Abs. 1 Z 2 ZPO (daß kein Fall der Ziffer 1 vorliegt, kann nicht zweifelhaft sein) liegen daher nicht vor.

Aus diesen Gründen mußte der Rekurs zurückgewiesen werden.

Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Rekursverfahrens steht weder dem Kläger, dessen Rekurs unzulässig ist, noch der Beklagten zu, weil diese auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels in der Rekursbeantwortung nicht hingewiesen hat.