TE OGH 1992/9/15 5Ob131/92 (5Ob132/92)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Mietrechtssachen der Antragsteller 1.) Anna S*****, 2.) Helmut L*****, 3.) Wolfgang E*****, 4.) Heinz W*****, 5.) Robert E*****, 6.) Richard S*****, 7.) Helmut G*****, 8.) Herbert Ü*****, alle *****, 9.) Gabriele P*****, 10.) Hubert P*****,

11.) Klaus H*****, 12.) Wilhelmine W*****, und 13.) Petrus W*****, ebendort, gegen den Antragsgegner Herbert G*****, Hauseigentümer, *****, vertreten durch Dr.Gerald Kleinschuster, Dr.Hans Günther Medwed und Dr.Gert Kleinschuster, Rechtsanwälte in Graz, wegen § 37 Abs.1 Z 8 MRG infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 18. Jänner 1992, GZ 3 R 1,2/92-15, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 24.September 1991, GZ 5 Msch 4/91-13, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß des Revisionsrekurses werden die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen insoweit als nichtig aufgehoben, als darin die Ausstattungskategorie der Wohnungen der Antragsgegner festgestellt wurde (jeweils erster Absatz der Punkte 1. bis 9. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses).

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsteller begehren - nach vorausgegangenem Verfahren vor der Schlichtungsstelle - "die Überprüfung der Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses und die Rückzahlung sich allenfalls ergebender Überschreitungsbeträge" mit der Begründung, es handle sich bei ihren Mietobjekten um solche der Ausstattungskategorie "D".

Der Antragsgegner wendete ein, es liege eine gewerbliche Vermietung vor (Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.2 Z 1 MRG).

Das Erstgericht stellte fest, daß für die Wohnungen der Antragsteller die Einhebung eines Hauptmietzinses auf Basis der Ausstattungskategorie C zulässig sei, demnach der gültig zu vereinbarende Hauptmietzins gewisse bestimmt genannte Beträge nicht überschreiten dürfe (entsprechend der Nutzfläche der Zimmer und den für die verschiedenen Anfechtungszeiträume gültigen Höchstbeträge nach § 16 Abs.2 Z 3 MRG) und daß daher der Antragsgegner den unter 2.), 3.) und 11.) genannten Antragstellern bestimmte Beträge zurückzuzahlen habe.

Das Erstgericht stellte folgenden - für das Revisionsrekursverfahren noch entscheidungswesentlichen - Sachverhalt fest:

Der Antragsgegner ist Eigentümer des Hauses E*****gasse *****. Er betreibt seit dem 1.7.1985 das Gewerbe der Zimmervermietung in diesem Haus, in dem sich 19 Zimmer befinden. Normalerweise wird ein Zimmer nur für eine Person "zugelassen". Angestellte gibt es mit Ausnahme einer Putzfrau, welche Stiegenhaus, Toiletten und Duschanlagen putzt, nicht. In dem vierstöckigen Haus befindet sich in jedem Stockwerk ein WC. Jedes Zimmer verfügt als Grundausstattung über Waschbecken, Spiegel, Bett, Kasten, Tisch und Sessel. Es gibt zwei Gangduschen, sowie Duschen in den Zimmern der Erstantragstellerin, des Sechst- und des Achtantragstellers. Essenszubereitung wird nicht angeboten, doch gibt es im Haus einen Gasthausbetrieb. Kleiderreinigung wird nicht angeboten. Das Haus verfügt über eine Gasetagenheizung. In den einzelnen Mietobjekten gibt es Subzähler für elektrischen Strom. Die Antragsteller mieteten die einzelnen Zimmer auf Grund einer mündlichen Vereinbarung, wobei über die Dauer des Aufenthaltes nicht gesprochen wurde. Der Antragsgegner erstellte eine Hausordnung für die "Berherbergung G*****, E*****gasse *****" mit Bestimmungen über Haustorsperre, Schlüsselverlust, Bettwäschetausch, Aufstellen von mitgebrachten Elektrogeräten, Zahlung des Zimmerpreises, Beherbergung fremder Personen im Zimmer etc.

Schließlich traf das Erstgericht noch Feststellungen über den Beginn des Mietverhältnisses mit den einzelnen Antragstellern in der Zeit zwischen 1984 und 1990.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.2 Z 1 MRG nicht gegeben sei, weil der Antragsgegner nicht über eine entsprechende gewerberechtliche Konzession verfüge. Es könne daher nicht davon gesprochen werden, daß die Vermietung im Rahmen eines Beherbergungsbetriebes erfolgt sei. Überdies würden die für einen Beherbergungsvertrag typischen Nebenleistungen seitens des Antragsgegners nicht erbracht.

Die Ausstattung der Wohnungen rechtfertige die Einstufung in die Ausstattungskategorie "C", woraus die im Spruch des erstgerichtlichen Sachbeschlusses genannten Hauptmietzinsbeträge abgeleitet würden. Hinsichtlich des Zweit-, Dritt- und Dreizehntenantragsgegner hätte sich ein Rückforderungsanspruch dieser Mieter nach § 37 Abs.4 MRG ergeben.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Sachbeschluß und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei.

Wesentlich für den Gastaufnahmevertrag sei, daß die Vermietung im Betrieb eines Fremdenbeherbergungsgewerbes erfolge und die vermieteten Räume zu einem solchen Gewerbebetrieb gehörten. Auf die Dauer der Gastaufnahme komme es nicht an. Das wesentlichste Kriterium für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes nach § 1 Abs.2 Z 1 (hier:

erster Fall - Vermietung im Rahmen des Betriebes eines Berherbergungsunternehmens) sei nicht gegeben. Der Antragsgegner verfüge lediglich über einen Gewerbeschein, mit dem ihm gemäß § 340 Abs.4 GewO 1973 bescheinigt werde, daß er den Betrieb des Gewerbes "Zimmervermietung, die nicht nach § 2 Abs.1 Z 9 GewO 1973 von der Gewerbeordnung ausgenommen ist und nicht unter die Konzessionspflicht gemäß § 189 Abs.1 Z 1 GewO 1973 fällt, gemäß § 6 Z 3 GewO 1973 mit dem Standort in Graz *****, E*****gasse ***** mit Wirkung vom 5.7.1985 angemeldet hat". Die Beherbergung von Gästen - Privatzimmervermietung gemäß § 2 Abs.1 Z 9 GewO mit nicht mehr als 10 fremden Betten liege nicht vor - unterliege jedoch gemäß § 189 Abs.1 Z 1 GewO 1973 der Konzessionspflicht. Eine solche Konzession habe der Antragsgegner nicht. Er habe auch nicht versucht nachzuweisen, daß er eine solche Konzession ohnehin erhalten könne. Dies sei - abgesehen vom Ausstattungszustand der Räume - auch deswegen zumindest nicht wahrscheinlich, weil einzelne Zimmer nicht die erforderliche Mindestgröße aufwiesen (s. Verordnung BGBl.1981/176). Dazu komme, daß die für einen Beherbergungsbetrieb typischen Nebenleistungen nicht erbracht würden (vgl. hiezu MietSlg.18.257 und 32.262/23) und daß die Mieter weder gewußt hätten noch aus den Umständen hätten erkennen können, daß der Vermieter in Ausübung eines Gewerbes handle. Die Vermietung im Rahmen des Betriebes eines Beherbergungsunternehmens sei daher zu verneinen. Dem steuerlichen Aspekt, daß diese Mietzinseinnahmen des Antragsgegners als Einkünfte aus Gewerbebetrieb von der Finanzbehörde festgestellt worden seien, komme keine Bedeutung zu.

Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners, der zwar zulässig, aber nicht berechtigt ist.

Die Antragsgegner erstatteten keine Revisionsrekursbeantwortung.

a) Zur Zulässigkeit:

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob auch die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Gewerbes der Zimmervermietung den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.2 Z 1 MRG (Vermietung im Rahmen eines Beherbergungsunternehmens) zu verwirklichen vermag, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt.

b) Zur Sachentscheidung:

Auf die behauptete Aktenwidrigkeit im Zusammenhang mit der vom Rekursgericht getroffenen Annahme, die Antragsteller hätten nicht gewußt, in einem Beherbergungsbetrieb Quartier zu nehmen, ist nicht weiter einzugehen, weil es darauf - wie sich aus den folgenden Rechtsausführungen ergeben wird - nicht ankommt.

Die während der Geltung des Mietengesetzes zur insoweit gleichen Rechtslage wie nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes ergangene, in MietSlg.18.257 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes beschäftigt sich mit der Frage, unter welchen Umständen die Vermietung von Zimmern durch einen Vermieter, der zwar eine gewerbebehördliche Bewilligung zur Führung eines Beherberungsbetriebes hat, dennoch nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.2 Z 3 MG (= jetzt § 1 Abs.2 Z 1 Fall 1 MRG) fällt. Einziges zwischen den Parteien noch strittiges Rechtsproblem in der jetzt zu entscheidenden Mietrechtssache ist hingegen, ob der genannte Ausnahmetatbestand auch verwirklicht werden kann, wenn der Vermieter keine Konzession zur Ausübung des Gastgewerbes nach § 189 Abs.1 Z 1 GewO 1973, das ist zur Beherbergung von Gästen, hat und eine solche - wie hier - offensichtlich auch gar nicht anstrebt, aber das nach § 6 Z 3 GewO 1973 freie Gewerbe der Privatzimmervermietung ausübt. Es handelt sich dabei im konkreten Fall um eine Privatzimmervermietung, die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise nicht in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fällt und nicht durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betrieben wird (Ausnahme von den Bestimmungen der Gewerbeordnung gemäß § 2 Abs.1 Z 9 GewO 1973).

Die Privatzimmervermietung im Rahmen eines so umschriebenen freien Gewerbes ist aber nicht der Vermietung im Rahmen des Betriebes eines Beherbergungsunternehmens im Sinne des § 1 Abs.2 Z 1 MRG gleichzusetzen:

§ 1 Abs.2 Z 1 MRG stellt auf den Betrieb eines Beherbergungsunternehmens ab. Darunter ist im Sinne der Einheit der Rechtsordnung die (bei Überschreiten der durch § 2 Abs.1 Z 9 GewO 1973 normierten Grenzen) konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen im Sinne des § 189 Abs.1 Z 1 GewO 1973 zu verstehen. Es muß sich dabei um eine über die bloße Raumvermietung hinausgehende Tätigkeit handeln, die vor allem in üblicherweise damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen besteht. Das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild muß ein Verhalten des Vermieters erkennen lassen, das, wenn auch in beschränkter Form, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät. Wird eine Raumvermietung zum Beispiel mit einer auf eine bloße Übergabe beschränkte Beistellung von gereinigter Wäsche verbunden, so handelt es sich nicht um eine die Anwendbarkeit des § 189 Abs.1 Z 1 begründende Dienstleistung, sondern um eine Sachmiete (VwGH 24.6.1983, 82/04/0056, zitiert nach Heinl, Das österreichische Gewerberecht, III E zu § 189). Auch die Rechtsprechung zum Mietengesetz und Mietrechtsgesetz stellt auf die typischen Merkmale der Fremdenbeherbergung ab (MietSlg.34.377; 41.171; Entscheidungen der zweiten Instanz wie zB. MietSlg.40.217 ua). Bloße Vermietung ist eben weit weniger als die Beherbergung. Die bloße Raumvermietung, zu der die Privatzimmervermietung außerhalb des im § 189 GewO 1973 normierten Bereiches gehört, mag es sich dabei aus welchen Gründen auch immer um eine gewerbliche Tätigkeit handeln, erfüllt daher den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.2 Z 1 MRG nicht.

Im konkreten Fall ist noch darauf zu verweisen, daß nach den getroffenen Feststellungen der Antragsgegner einen Beherbergungsbetrieb im Sinne des § 189 Abs.1 Z 1 GewO 1973 nicht führt und - versteht man sein Vorbringen richtig - auch gar nicht führen will. Er meint vielmehr, daß die von ihm vorgenommene Zimmervermietung unabhängig vom Bestehen eines dem § 189 Abs.1 Z 1 GewO 1973 unterliegenden Beherbergungsbetriebes als Beherberungsunternehmen im Sinne des § 1 Abs.2 Z 1 MRG anzusehen sei. Er beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, daß es auf das Vorliegen einer Konzession überhaupt nicht ankomme. Die von ihm in diesem Zusammenhang zitierte Literaturstelle (Bernat in Korinek-Krejci, HdBzMRG 108 sagt aber nur aus, daß es nicht ausreichend ist, wenn der Vermieter lediglich eine Gewerbekonzession im Sinne des § 189 Abs.1 Z 1 GewO besitzt, aber kein solches Unternehmen betreibt. Nicht ausgesagt wird dort, daß es auf die Konzession überhaupt nicht ankommt, mag es auch Fälle geben, in denen ein Gewerbebetrieb im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung der Gewerbeordnung geführt wird, ohne daß er von einer erteilten Konzession abgedeckt wird.

Die Vorinstanzen haben somit zutreffend das Vorliegen der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs.2 Z 1 MRG verneint. Es hat daher bei der von ihnen vorgenommenen Mietzinsfestsetzung, die unter anderen Gesichtspunkten (auch von den Antragstellern) gar nicht bekämpft wurde, zu verbleiben.

Da die Antragsteller keinen Antrag auf Feststellung der Ausstattungskategorie stellten, sondern diese nur als Vorfrage zur Höhe des angemessenen Mietzinses zu beurteilen war, ist zur spruchgemäßen Feststellung der Ausstattungskategorie mangels vorausgehenden Verfahrens vor der Schichtungsstelle der Rechtsweg nicht zulässig. Die Unzulässigkeit des Rechtsweges bewirkt Nichtigkeit des Verfahrens, die aus Anlaß des zulässigen Rechtsmittels des Antragsgegners von Amts wegen im Sinne der Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Punkt wahrzunehmen war.