TE OGH 1992/9/16 9ObA139/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith und Dr.Bauer als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Pipin Henzl und Ferdinand Rodinger in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** E*****, Sozialversicherungsangestellter, ***** vertreten durch*****, Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei ***** Gebietskrankenkasse, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wegen Feststellung (Streitwert 100.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17.März 1992, GZ 12 Ra 120/91-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 10.Juli 1991, GZ 18 Cga 75/91-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.094 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 849 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1974 Dienstnehmer der beklagten Sozialversicherungsanstalt. Am 27.März 1991 ersuchte er, ihm für den 28. März 1991 Erholungsurlaub im Ausmaß eines Halbtages zu gewähren. Auf die Frage, in welchem Ausmaß er an diesem Tag Dienst verrichten werde, erklärte der Kläger, von 7 Uhr bis 9 Uhr zwei Stunden arbeiten zu wollen. Daraufhin wurde der Urlaubsantrag abgelehnt. Das zuständige Vorstandsmitglied folgte dabei der vom Verwaltungsausschuß der beklagten Partei genehmigten Dienstanweisung Nr 7/91, die lautet:

"Ab sofort ist die Gewährung von Halbtagsurlauben der Direktion (ressortzuständiges Direktionsmitglied) vorbehalten. Die Bewilligung zur Inanspruchnahme von Halbtagsurlauben wird nur in begründeten Einzelfällen erteilt und ist zumindest eine dreistündige Dienstleistung am Tag der Inanspruchnahme des Halbtagsurlaubes erforderlich. Die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes, mit Ausnahme der Halbtagsurlaube, ist wie bisher im Dienstweg von der Abteilungsleitung zu bewilligen bzw. für den Abteilungsleiter durch das zuständige Direktionsmitglied."

Den Bediensteten der beklagten Partei wurden bereits in den vorangegangenen Jahren Halbtagsurlaube gewährt. Bereits im Jahr 1976 erging eine Dienstanweisung, durch die die Gewährung von Halbtagsurlauben, insbesondere in Verbindung mit anderen Urlaubstagen, eingeschränkt wurde. Grund dafür war ein angeblicher Mißbrauch der Bestimmungen der Gleitzeitvereinbarung; durch die Konsumierung von Halbtagsurlauben in Verbindung mit Gleitzeitguthaben sei die Zahl der Urlaubstage weit über das in der Dienstordnung vorgesehene Ausmaß erhöht worden. Diese Dienstanweisung wurde über Protest des Angestelltenbetriebsrates im Jahre 1977 aufgehoben. Im Zuge einer Gebarungsprüfung befaßte sich der Rechnungshof mit der Gewährung von Halbtagsurlauben und legte in seinem Bericht vom 16. Februar 1990 die nachteiligen Folgen für die beklagte Partei dar. Hingewiesen wurde auf die Ausweitung des Urlaubsanspruches der Bediensteten durch Verbrauch von Gleitzeitguthaben in Verbindung mit Halbtagsurlauben und auf die der beklagten Partei für die dadurch zusätzlich notwendigen Vertretungen (Zahlung von Verwendungszulagen) entstehenden Mehrkosten. Auf Grund dieses Berichtes teilte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales der beklagten Partei mit, daß diese Praxis rechtswidrig sei und in Zukunft ausnahmslos unterlassen werden müsse; dies insbesondere im Hinblick darauf, daß die Gewährung von Halbtagsurlauben weder im Urlaubsgesetz noch in der Dienstordnung vorgesehen sei. Dies führte schließlich zur Erlassung der Dienstanweisung Nr 7/91.

Die am 28.Juni 1972 abgeschlossene Betriebsvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit hat folgenden Inhalt:

"Bei Urlaub, Sonderurlaub und dienstlicher Verhinderung infolge Krankheit wird jeder volle Tag mit 8 Stunden angerechnet, der halbe Tage mit 4 Stunden. Der Zeitrest bei Halbtagsurlauben (30 Minuten) ist in eine Zeitschuld umzuwandeln."

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Dienstanweisung Nr 7/91 unwirksam sei. Diese stehe im Widerspruch zur Betriebsvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit und versuche diese einseitig zu ändern. Darüber hinaus verstoße die Dienstanweisung gegen die jahrzehntelange Übung im Betrieb der beklagten Partei, die Bestandteil der Einzelarbeitsverträge aller Dienstnehmer geworden sei, weil alle Dienstnehmer und daher auch der Kläger auf die Beibehaltung dieser Übung vertrauen durften.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Sie bestritt nicht die Praxis der Gewährung von Halbtagsurlauben. Durch die Kombination von Halbtagsurlauben mit Zeitguthaben aus dem Gleitzeitkonto hätten sich jedoch die Dienstnehmer einen ganzen freien Tag verschafft, was die beklagte Partei mit Mehrkosten belaste, weil für Vertretungen Verwendungszulagen zu zahlen seien. Dies abzustellen bezwecke die prozeßgegenständliche Dienstanweisung mit der Bindung der Gewährung von Halbtagsurlauben an eine dreistündige Arbeitsleistung an diesem Tag. Eine Betriebsvereinbarung über die Gewährung von Halbtagsurlauben sei nie abgeschlossen worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Eine Betriebsvereinbarung über die Gewährung von Halbtagsurlauben bestehe nicht. Die Betriebsvereinbarung, auf die sich der Kläger berufe, enthalte nur eine Anrechnungsregel für den Fall des Konsums von Halbtagsurlauben. Auch eine Ergänzung der Einzelarbeitsverträge durch betriebliche Übung sei nicht erfolgt, weil aus dem Verhalten des Dienstgebers (Bewilligung von Halbtagsurlauben im Zusammenhang mit dem Verbrauch von Gleitzeitguthaben) nicht auf einen Verpflichtungswillen für alle Zukunft geschlossen werden könne. Das Gesetz sehe für die Festlegung des Urlaubes eine Vereinbarung der Partner des Dienstvertrages vor. Auch wenn der Dienstgeber jahrelang in gleicher Weise entscheide, könne hieraus ein Bindungswille, auch in Zukunft Urlaubsanträge unter Hintanhaltung allfälliger betrieblicher Erfordernisse in gleicher Weise zu bewilligen, nicht abgeleitet werden. Für die Annahme einer Verpflichtung des Dienstgebers zu einem Vorgehen in diesem Sinne bedürfte es vielmehr noch zusätzlicher Umstände. Solche seien auch nicht darin gelegen, daß die beklagte Partei die Dienstanweisung über die Einschränkung der Gewährung von Halbtagsurlauben aus dem Jahre 1976 später wieder aufgehoben habe. Dies habe ein Vertrauen der Dienstnehmer auf eine Bindung der beklagten Partei zur Gewährung von Halbtagsurlauben ebenfalls nicht gerechtfertigt. Auch durch langjährige Übung sei daher kein Anspruch der Dienstnehmer entstanden. Die Dienstanweisung, die Halbtagsurlaube nicht generell verbiete, sondern nur einen Gestaltungsrahmen für deren Inanspruchnahme festlege, verletze keine Dienstnehmerrechte, so daß das Begehren nicht berechtigt sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-

übersteige. Zwischen den Parteien sei nicht strittig, daß der Kläger grundsätzlich Urlaub auch halbtageweise konsumieren dürfe. Der Kläger nehme jedoch für sich in Anspruch, Urlaube in dieser Form uneingeschränkt zu verbrauchen, wogegen die beklagte Partei Halbtagsurlaube nur in begründeten Einzelfällen und nur bei einer Dienstleistung von 3 Stunden an diesem Tag zu gewähren bereit sei. Gehe man davon aus, daß Vereinbarungen zulässig seien, die von der Teilungsvorschrift des § 4 Abs 3 UrlG abweichen, so müsse zur Durchsetzung dieses Anspruches auch eine entsprechende Klagemöglichkeit eingeräumt werden (Klage auf Duldung eines entsprechenden Urlaubsantrittes bzw auf Erteilung der Zustimmung zum Anbot auf Abschluß einer Urlaubsvereinbarung). Da die grundsätzliche Vereinbarung über die Form des Urlaubsverbrauches bereits bei Abschluß des Dienstvertrages rechtswirksam geschlossen werden könne, sei es zulässig, nicht nur die Durchsetzung des einzelnen Urlaubes, sondern auch die Verpflichtung des Vertragspartners, sich auch für künftige Urlaube an die Grundvereinbarung zu halten, klageweise geltend zu machen. Ein Feststellungsinteresse des Klägers sei daher nicht von der Hand zu weisen. Das Erstgericht habe jedoch einen arbeitsvertraglichen Anspruch des Klägers auf Halbtagsurlaub, wann immer er wolle, zutreffend verneint. Daß die beklagte Partei bei Gewährung von Halbtagsurlauben jahrelang auf betriebliche Erfordernisse nicht Bedacht genommen habe, bedeute nicht, daß sie sich des Rechtes, diese Interessen bei der Urlaubsvereinbarung nunmehr zu berücksichtigen, begeben habe. Die bloße Nichtgeltendmachung einer Rechtsposition durch längere Zeit führe nicht zum Rechtsverlust. Daß die beklagte Partei Jahre hindurch den Wünschen des Klägers auf Gewährung von Halbtagsurlauben vorbehaltlos zugestimmt habe, begründe kein Recht des Klägers auf Zustimmung der beklagten Partei zu den Halbtagsurlaubswünschen des Klägers ohne Rücksicht auf betriebliche Erfordernisse auch für die Zukunft. Der Dienstgeber könne - wie hier durch eine Dienstanweisung - dartun, welche betrieblichen Gründe er bei Abschluß der Urlaubsvereinbarung berücksichtigen werde. Dies bedeute aber nicht, daß für die Urlaubsvereinbarung nur diese betrieblichen Interessen maßgeblich seien, weil sonst die vom Gesetz vorgesehene Interessenabwägung ihren Sinn verlöre. Ungeachtet der Dienstanweisung sei daher für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob das betriebliche Interesse oder das Erholungsbedürfnis des Dienstnehmers überwiege. Hiefür sei aber erforderlich, daß der Dienstnehmer konkret die Umstände darlege, die für sein Erholungsbedürfnis sprechen; das bloße Vorbringen, Urlaub verbrauchen zu wollen, reiche hiefür nicht aus.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß seinem Begehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund des § 503 Z 3 ZPO liegt nur vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden. Dies trifft auf eine tatsächlich oder vermeintlich unrichtige Wiedergabe des Prozeßvorbringens einer Partei in der Entscheidung nicht zu. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor, zumal der Kläger hiezu nur geltend macht, sein Vorbringen sei vom Berufungsgericht unrichtig interpretiert worden.

Der Kläger erachtet sich dadurch beschwert, daß die beklagte Partei, anders als in den Jahren davor, die Zustimmung zum Verbrauch von Halbtagsurlauben in der prozeßgegenständlichen Dienstanweisung auf begründete Einzelfälle beschränke und sie überdies davon abhängig mache, daß an dem Tag, an dem der Halbtagsurlaub verbraucht wird, eine zumindest dreistündige Dienstleistung erfolge.

Es steht dem Dienstgeber grundsätzlich frei, die Kriterien, die er bei der Entscheidung über künftige Urlaubsanträge anlegen wird, den Dienstnehmern bekanntzugeben. In diesem Fall ist ein rechtliches Interesse der Dienstnehmer an der Geltendmachung der Unwirksamkeit einer solchen generellen Richtlinie zu bejahen, wenn sie gegen Grundsätze des Urlaubsrechtes oder gegen eine einzelvertragliche Vereinbarung verstößt. Der Entscheidung über ein solches Begehren kommt auch für die Zukunft streitbereinigende Wirkung zu, weil andernfalls die Frage der Zulässigkeit der vom Dienstgeber angelegten Kriterien jeweils im Einzelfall von neuem in einem Verfahren nach § 4 Abs 4 UrlG geprüft werden müßte.

Die die Gleitzeitregelung betreffende Betriebsvereinbarung bildet keine relevante Grundlage für das Begehren des Klägers. Sie trifft nur eine Regelung über die Gleitzeitverrechnung im Fall des Verbrauches eines Halbtagsurlaubes. Ein über die in der strittigen Dienstanweisung aufgestellten Grundsätze hinausgehender Anspruch auf die Gewährung von Halbtagsurlauben läßt sich aus dieser Betriebsvereinbarung nicht ableiten. Zutreffend sind die Vorinstanzen auch zu dem Ergebnis gelangt, daß durch die jahrelange Übung, Halbtagsurlaube ohne die nunmehr festgelegten Bedingungen zu gewähren, ein Anspruch des Klägers auf Aufrechterhaltung dieser Vorgangsweise durch die beklagte Partei von ihm nicht begründet wurde. Der Kläger hat daher keinen einzelvertraglichen Anspruch auf den Verbrauch von Halbtagsurlauben ohne die in der Dienstordnung 7/91 statuierten Bedingungen erworben. Auch wenn die beklagte Partei bis zum Wirksamwerden dieser Dienstanweisung - abgesehen von betrieblichen Gründen, die allenfalls in einem konkreten Einzelfall vorgelegen sein mögen - Halbtagsurlaube ohne grundsätzliche Einschränkung gewährte, ist sie dennoch berechtigt, nunmehr die Gewährung von Urlauben von Bedingungen abhängig zu machen, die weder gegen das Urlaubsgesetz noch gegen eine Betriebsvereinbarung oder den Dienstvertrag des Klägers verstoßen. Schon aus diesem Grund kommt dem Begehren des Klägers keine Berechtigung zu.

Im übrigen macht der Kläger zu Unrecht geltend, die beklagte Partei habe sich auf betriebliche Erfordernisse für die Einschränkung der Gewährung von Halbtagsurlauben nicht berufen. Er übersieht das Vorbringen der beklagten Partei und die Feststellungen der Vorinstanzen im Zusammenhang mit der Rechnungshofprüfung. Bei dieser wurde aufgezeigt, daß die beklagte Partei durch die Gewährung von Halbtagsurlauben in der damals geübten Form mit beträchtlichen Mehrkosten belastet wurde.

Die Einrechnung eines den gesetzlichen Bestimmungen über die Urlaubsteilung widersprechenden Urlaubsverbrauches wurde von der Rechtsprechung nur für Fälle abgelehnt, in denen die Initiative zum Urlaubsverbrauch in dieser Form nicht vom Dienstnehmer ausging. Ein über Wunsch des Dienstnehmers erfolgter tageweiser Urlaubsverbrauch wird von einem Teil der Lehre unter dem Gesichtspunkt der Günstigkeit beurteilt und in den Gesamtanspruch eingerechnet. Nach anderer Ansicht wird der tageweise Urlaubsverbrauch zwar als unzulässig angesehen, dem Dienstnehmer aber eine Berufung auf die gesetzliche Beschränkung der Urlaubsteilung verwehrt, weil er sich mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt, wenn er zuerst einen tageweisen Urlaubsverbrauch verlangt hat und sich später auf die gesetzliche Beschränkung der Urlaubsteilung berufen will. Übereinstimmung besteht jedoch darin, daß ein über Wunsch des Dienstnehmers erfolgter tageweiser Urlaubsverbrauch in den gesetzlichen Urlaubsanspruch einzurechnen ist (RdW 1991, 150 = WBl 1991, 101 mwN; sa Eypeltauer, DRdA 1990, 296). Ob ein den gesetzlichen Urlaubsteilungsvorschriften widersprechender Urlaubsverbrauch bzw. eine dem § 4 Abs 3 UrlG widersprechende Vereinbarung vom Dienstnehmer (allenfalls ausgehend von dem von einem Teil der Lehre vertretenen Günstigkeitsprinzip) gegen den Dienstgeber durchgesetzt werden kann, wurde bisher noch nicht entschieden.

Ein Eingehen auf diese Frage ist aber auch im vorliegenden Fall entbehrlich. Beide Teile gehen von der grundsätzlichen Berechtigung des Klägers zum Verbrauch von Halbtagsurlauben aus und für den Kläger ergäbe sich kein günstigeres Ergebnis, wenn man die Zulässigkeit einer entgegen § 4 Abs 3 UrlG getroffenen derartigen Vereinbarung bejahte. Selbst wenn man von der Zulässigkeit des Verbrauches von Halbtagsurlauben ausgeht, steht nämlich die Notwendigkeit der Zustimmung zu einem solchen Urlaubsverbrauch nicht im Widerspruch mit den Grundsätzen des § 4 Abs 1 UrlG, zumal - wie dargestellt - betriebliche Erfordernisse der beklagten Partei eine restriktive Handhabung dieser Art des Urlaubsverbrauches angezeigt erscheinen lassen.

Das Klagebegehren wurde daher von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.