TE OGH 1992/9/29 4Ob79/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Österreichischer Rundfunk, Wien 13., Würzburggasse 30, vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 26.Mai 1992, GZ 1 R 60/92-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 13.Februar 1992, GZ 38 Cg 86/92-4, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Wochenzeitung "D*****". Beide Parteien betreiben gegen Entgelt kommerzielle Werbung, unter anderem für Markenprodukte. Der beklagte ORF hat sich gegenüber der Römerquelle GmbH vertraglich verpflichtet, den Gästen der Fernsehsendung "Sport am Montag" "Römerquelle" zu kredenzen; dafür hat sich die Römerquelle GmbH ihrerseits verpflichtet, das Mineralwasser kostenlos zur Verfügung zu stellen und einen Produktionskostenzuschuß für die Sendung zu leisten. In der Fernsehsendung sieht der Zuschauer, daß Mineralwasser der Marke "Römerquelle" angeboten und getrunken wird; der Name "Römerquelle" wird aber in der Sendung nicht genannt.

Mit der Behauptung, daß der Beklagte unter Verletzung der guten Sitten im Wettbewerb, des Rundfunkgesetzes und seiner eigenen Programmrichtlinie seit einiger Zeit Schleichwerbung in der Form des "Product Placements" betreibe, also Markenartikel zu Werbezwecken gegen Entgelt in nicht als "Werbung" gekennzeichneten Fernsehsendungen - und zwar einen "Adidas"-Sportschuh in Bewegung in der Signation der täglichen "Sport"-Sendung, ein "Kotany"-Gewürzsackerl in der Sendung "Meister-Koch" und das Mineralwasser "Römerquelle" bei Diskussionen in "Sport am Montag" - zeige, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten ab sofort zu verbieten, in Fernsehsendungen, die nicht in der An- und Absage als Werbung gekennzeichnet sind, zu Werbezwecken Markenartikel gegen Entgelt zu zeigen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Beim "Product Placement" handle es sich nicht um Beiträge im Sinne des § 26 MedienG, weil die Waren nicht anpreisend herausgestellt würden; aus § 5 Abs 4 RFG ergebe sich, daß einer rundfunkrechtlichen Werbung ein gestalterisches Element innewohnen müsse. Der Beklagte überschreite nicht die gesetzlichen Werbezeitbeschränkungen. Auf die Programmrichtlinien des Beklagten könne sich die Klägerin nicht berufen, weil es sich dabei um interne Maßnahmen unternehmerischer Direktionsgewalt handle. Dem § 5 Abs 5 RFG sei durch § 26 MedienG derogiert worden. Die "Schleichwerbung" sei mit § 26 MedienG einer sondergesetzlichen Regelung zugeführt worden. "Product Placement" könne nicht als redaktioneller Beitrag aufgefaßt werden. Da der Beklagte die Rechtslage eingehend geprüft habe und seine Rechtsauffassung mit gutem Grund vertretbar sei, könne ihm jedenfalls kein Verstoß gegen die guten Sitten vorgeworfen werden. Die Klägerin sei zur Klageführung auch deswegen nicht berechtigt, weil sie selbst mehrfach die Regeln des lauteren Wettbewerbs nicht befolgt habe und der Beklagte daher keinen Wettbewerbsvorteil durch das Ausnützen der Gesetzestreue eines Mitbewerbers erziele.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Zwischen den Parteien bestehe auf Grund der Legaldefinition des § 1 Abs 1 Z 1 MedienG ein Wettbewerbsverhältnis. Das faktische (wenn auch nicht verbale) Anbieten von Mineralwasser in einer Fernsehsendung bedeute die Empfehlung eines Produktes im Sinne des § 26 MedienG. Eine entgeltliche Empfehlung dieser Art sei zu kennzeichnen. Der Beklagte verletze auch seine eigenen Programmrichtlinien, wonach jede Art von Werbung außerhalb der Werbesendungen verboten sei.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß teilweise, und zwar dahin ab, daß es dem Beklagten verbot, in Fernsehsendungen, die nicht in der An- und Absage als Werbung gekennzeichnet sind, zu Wettbewerbszwecken Markenartikel gegen Entgelt zu zeigen, sofern nicht das Zeigen der Markenartikel als Werbung gekennzeichnet wird; das Mehrbegehren auf Erlassung des allgemein gehaltenen Verbotes blieb abgewiesen. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Wettbewerbsverstöße eines Mitbewerbers gäben den davon Betroffenen keinesfalls das Recht, selbst unlautere Mittel im Wettbewerb abzuwenden. Da das Klagerecht des Mitbewerbers nach § 14 UWG durch eigene, gleichartige Wettbewerbsverstöße nicht beeinträchtigt werde, seien Feststellungen zu Wettbewerbsverstößen der Klägerin entbehrlich. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil beide Parteien kommerzielle Werbung betrieben. Auch in einem Printmedium sei eine Werbung durch "Product Placement" durchaus denkbar. § 26 MedienG finde auch auf den Rundfunk Anwendung. Das Zeigen von Markenartikeln in einer Fernsehsendung ohne nähere Nennung der Produkte könnte nur bei extensiver Auslegung unter die im § 26 MedienG genannten Begriffe ("Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte") subsumiert werden; da es auch nicht unter den Begriff der Werbesendung nach § 5 RFG falle, könne die Kennzeichnungspflicht auf keine dieser Gesetzesstellen unmittelbar gestützt werden. Diesen Bestimmungen sei aber die Absicht des Gesetzgebers sowie der Grundsatz zu entnehmen, daß jede Werbung in einem periodischen Medium zumindest so deutlich als Werbung gekennzeichnet werden müsse, daß das angesprochene Publikum die Darbietung als Werbung erkennt; die Täuschung des Publikums über den Werbecharakter einer Darbietung sei somit sittenwidrig. Dabei komme es nicht darauf an, daß beim festgestellten Zeigen eines Markenmineralwassers auf dieses nicht besonders hingewiesen wird, löse doch auch die bloß visuelle Wahrnehmbarkeit einen Werbeeffekt aus, so daß der Werbecharakter des Vorganges außer Frage stehe.

Die in der Bundesrepublik Deutschland herrschende Lehre und Rechtsprechung, wonach das bezahlte "Product Placement" sittenwidrig sei, treffe auch für Österreich zu. Der Offenkundigkeitsgrundsatz als Mittel gegen getarnte Werbemaßnahmen sei über den enggezogenen Kreis des § 26 MedienG hinaus durch Subsumtion der Wettbewerbshandlung unter § 1 UWG zumindest auf entgeltliche Werbemaßnahmen auszudehnen; "Schleichwerbung" sei als sittenwidrig zu beurteilen. Ob § 26 MedienG dem § 5 Abs 5 RFG derogiert habe, sei nicht von Bedeutung. Da die "Römerquelle" GmbH für das Kredenzen des Mineralwassers einen Produktionskostenzuschuß zahlt, liege Entgeltlichkeit der getarnten Werbung vor. Das Begehren der Klägerin auf ein gänzliches Verbot des Zeigens von Markenartikeln gegen Entgelt außerhalb reiner Werbesendungen gehe jedoch zu weit, weil es dem Beklagten gestattet sei, außerhalb seiner Werbesendungen Werbung zu betreiben, sofern diese als solche gekennzeichnet wird. Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß seine Rechtsansicht mit guten Gründen vertretbar sei, habe ihm doch die gegenteilige Lehre und Judikatur im durchaus vergleichbaren deutschen Rechtsraum bekannt sein müssen.

Gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses wendet sich der Revisionsrekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß der Sicherungsantrag abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der Beklagte hält auch in dritter Instanz daran fest, daß er hier in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin stehe, weil diese als Inhaberin eines Printmediums nicht in der Lage sei, "Product Placement" der festgestellten Art zu betreiben; das beanstandete Verhalten sei daher nicht geeignet, die Wettbewerbsposition zwischen den Streitteilen zu beeinflussen. Dem kann nicht gefolgt werden:

Ob ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 14 UWG besteht, ist nach ständiger Rechtsprechung immer dann zu bejahen, wenn sich die beteiligten Unternehmer an einen im wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden (SZ 43/195; ÖBl 1982, 132; ÖBl 1987, 50; ÖBl 1990, 208 ua). Konkreter Wettbewerb zwischen den Parteien ist nicht erforderlich; vielmehr genügt es, daß die von ihnen vertriebenen Waren oder gewerblichen Leistungen ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (ÖBl 1982, 132; ÖBl 1989, 138; ÖBl 1990, 208 ua). Printmedien und elektronische Medien sind daher in Ansehung entgeltlicher Werbeeinschaltungen Mitbewerber (ÖBl 1990, 208).

Daß eine Werbung der hier in Rede stehenden Art in einer Druckschrift nicht in Frage kommt, hat keine Bedeutung. Der in § 14 UWG gebrauchte Begriff "verwandter Art" ist weit auszulegen; "verwandter Art" sind alle Waren und Leistungen, die geeignet sind, das gleiche Verkehrsbedürfnis zu befriedigen, und deshalb im Konsum einander vertreten sowie im Absatz beeinträchtigen können (SZ 18/82); es genügt, daß sich die Parteien um denselben Kundenkreis bemühen (ÖBl 1978, 146). Daß (in Österreich) nur der Beklagte einen Fernsehspot bringen kann, während Inserate nur in Printmedien erscheinen können, ändert nichts am Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses. Daß durch die dem Medium einer bestimmten Art vorbehaltene Werbung die Wettbewerbsposition zu anderen Medien nicht beeinflußt werde, trifft nicht zu. Könnte etwa die Römerquelle GmbH nicht die im Fernsehen des Beklagten die beanstandete Werbung betreiben, dann würde sie vielleicht statt dessen öfter Inserate in der Wochenzeitschrift der Klägerin einschalten lassen. Die Klagebefugnis der Klägerin als Mitbewerberin im Sinne des § 14 UWG unterliegt somit keinem Zweifel.

Dem Beklagten kann aber auch darin nicht gefolgt werden, daß der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch deshalb zu verneinen sei, weil der Beklagte im Hinblick darauf, daß die Klägerin selbst des öfteren gegen § 26 MedienG verstoße, durch eine solche Gesetzesverletzung keinen Wettbewerbsvorsprung erlangen könne. Auch wenn man sich nämlich der in der Bundesrepublik Deutschland hiezu vertretenen Auffassung anschließen wollte, wäre für den Beklagten nichts gewonnen:

Nach dieser Auffassung kann ein wettbewerblicher Vorteil durch die Ausnützung der Gesetzestreue der Mitbewerber nur dann erzielt werden, wenn die verletzte Vorschrift für die Mitbewerber nicht nur verbindlich ist, sondern von ihnen auch befolgt wird (Eichmann, Der Vorsprung durch eigenen Rechtsbruch GRUR 1967, 564 ff [568]; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 618 Rz 654 zu § 1 dUWG mwN). Dabei kommt es aber nicht darauf an, ob sich der jeweilige Kläger an die vom Beklagten verletzte Vorschrift hält, sondern wie sich die Mitbewerberschaft insgesamt verhält. Nur dann, wenn die verletzte Norm unter Duldung der Behörden allgemein nicht beachtet wird, kann nach dieser Auffassung kein ungehöriger Vorsprung erzielt werden (Reimer in Ulmer, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft III, Nr. 85). In diesem Sinn hat das OLG Celle ausgesprochen, daß dann, wenn sich keiner der in einem bestimmten Gebiet ansässigen Händler an die Ladenschlußvorschriften hält und die Behörden das dulden, wenn nicht sogar unterstützen, dem Beklagten nicht zugemutet werden könne, sich selbst an dieses Gesetz zu halten (GRUR 1985, 289). Das OLG Frankfurt hat einen möglichen Wettbewerbsvorsprung durch Mißachtung einer Friedhofsordnung deshalb verneint, weil davon auszugehen war, daß das beanstandete Verhalten des Beklagten in Frankfurt am Main absolut üblich war (GRUR 1987, 446).

All diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Daß sich sämtliche Medieninhaber laufend über § 26 MedienG hinwegsetzten, geschweige denn, daß dies mit Duldung der zuständigen Behörden geschehe, behauptet der Beklagte selbst nicht. Er beruft sich vielmehr darauf, daß wegen solcher Verstöße der Klägerin schon mehrere - offenbar die Klägerin verurteilende - "höchstgerichtliche Entscheidungen" (S. 30) ergangen seien. Daraus ergibt sich aber, daß die Klägerin nicht nur nach dem Gesetzeswortlaut, sondern auch tatsächlich sehr wohl den Schranken des § 26 MedienG unterliegt,

Ganz abgesehen davon, daß der Beklagte - wie er im Revisionsrekurs selbst hervorhebt (S. 109) - den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht erhoben hat, wäre dieser auch unberechtigt. Daß der Kläger selbst wettbewerbswidrig handelt, nimmt ihm nicht das Recht zur Klageführung (SZ 50/139 mwN). Das ist im übrigen auch in der Bundesrepublik Deutschland herrschende Auffassung: Der Einwand der "unclean hands" kommt auch dort nur dann in Frage, wenn der Kläger seinen Anspruch auf ein verletztes Individualrecht gründet, nicht aber, wenn er - wie bei einer Klage als Mitbewerber - öffentliche Interessen wahrnimmt (Baumbach-Hefermehl aaO 279 f Rz 448 und 449 EinlUWG).

Die Klägerin wirft dem Beklagten die Tarnung von Werbemaßnahmen, also "Schleichwerbung", in der Form des "Product Placement" vor. Nach - sowohl in Österreich als auch in der Bundesrepublik Deutschland - ganz herrschender Auffassung ist es wettbewerbswidrig, eine Werbemaßnahme so zu tarnen, daß sie als solche dem Umworbenen nicht erkennbar wird (ÖBl 1989, 74; Aicher in Aicher, Das Recht der Werbung 230; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 221; Baumbach-Hefermehl aaO 364 Rz 27 zu § 1 dUWG mwN). Der Grundsatz, daß Werbung als solche erkennbar sein muß, hat seinen Niederschlag nicht nur in § 5 Abs 5 RFG, sondern auch in § 26 MedienG gefunden. Danach müssen Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Engelt geleistet wird, in periodischen Medien - das sind periodische Medienwerke, Rundfunkprogramme oder sonst Medien, die in vergleichbarer Gestaltung wenigstens viermal im Kalenderjahr wiederkehrend verbreitet werden (§ 1 Abs 1 Z 2 MedienG) - als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.

Unbestritten ist, daß die Beklagte in einer Diskussionssendung Mineralwasser der Marke "Römerquelle" kredenzen läßt, weil sie dafür von der Erzeugerin des Mineralwassers einen Produktionskostenzuschuß erhält. Die Klägerin will aus der Entstehung des § 26 MedienG ableiten, daß ein Produktionskostenzuschuß kein Entgelt im Sinne dieser Gesetzesstelle sei; dem kann aber nicht zugestimmt werden:

Ein "Produktionskostenzuschuß" ist ein Geldbetrag, mit dem ein Teil der Produktionskosten des Empfängers gedeckt wird; jedes Entgelt, das einem Unternehmer zufließt, ist in diesem Sinne ein Produktionskostenzuschuß. Auch das Entgelt für ein Inserat deckt (ua) die Druckkosten der Zeitung. Das Verbot, getarnte Werbung gegen Entgelt vorzunehmen, kann nicht durch eine bestimmte Bezeichnung für das Entgelt - wie eben "Produktionskostenzuschuß" - unterlaufen werden. Daß § 31 Abs 2 der Regierungsvorlage zum Mediengesetz zusätzlich zu dem in Abs 1 genannten "Entgelt" noch das Verbot der versteckten Werbung gegen einen "nicht bloß geringfügigen Vermögensvorteil" vorgesehen hat, diese Bestimmung dann aber nicht Gesetz geworden ist, ist im hier gegebenen Zusammenhang ohne Bedeutung. § 31 Abs 2 der Regierungsvorlage hatte mittelbare Zuwendungen des durch die Werbung begünstigten Unternehmers im Auge und nannte als Beispiel Druckkostenbeiträge (die dem periodischen Druckwerk ohne Zusammenhang mit einem einzelnen Artikel gewährt werden). Hier aber hat der Beklagte mit der Römerquelle GmbH vertraglich vereinbart, in einer Sendung Mineralwasser dieser Marke gegen kostenlose Beistellung dieses Wassers und Zahlung eines Produktionskostenzuschusses aufzutischen. Daß diese Art der Werbung entgeltlich im Sinne des § 26 MedienG geschieht, kann daher nicht ernstlich bestritten werden.

Die werbliche Wirksamkeit des "Product Placements" - welches darin besteht, daß Waren, insbesondere Markenwaren, zur Verbesserung ihres Images in Fernsehsendungen (oder in Filmen) als Requisiten zielgerecht eingebaut werden (Baumbach-Hefermehl aaO 369 Rz 42) -, wird allgemein anerkannt; das Präsentieren einer solchen Ware in einer Fernsehsendung kann demnach ohne weiteres als "Empfehlung" oder auch als "sonstiger Beitrag" im Sinne des § 26 MedienG angesehen werden. Die vom Beklagten angeführte Entscheidung MR 1990, 237 bezog sich auf sprachlich formulierte Beiträge (damals auf einen "Sonderdienst für unsere Leser", der eindeutig als Werbeprospekt erkennbar war), nicht aber auf Werbung durch das bloße "Ins-Bild-Bringen" eines Markenartikels. Ist für das Publikum dabei der Werbecharakter nicht erkennbar, dann kann bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der Seher der Eindruck entstehen, diese Ware - hier das "Römerquelle"-Wasser - werde vom Beklagten verwendet, weil es qualitativ besonders gut ist.

Wollte man aber gleich dem Rekursgericht die Meinung vertreten, das Zeigen einer Ware könne nicht unter des § 26 MedienG subsumiert werden, dann würde das am Ergebnis nichts ändern, müßte doch dann § 26 MedienG analog angewendet werden. Von einer solchen (Gesetzes-)Analogie wird dann gesprochen, wenn eine bestimmte gesetzliche Regelung im Einklang mit ihrer ratio, aber über ihren Wortlaut hinaus, auf den "ähnlichen Fall" erstreckt wird, wobei die Ähnlichkeit in der "Gleichheit des Rechtsgrundes und des Schutzbedürfnisses" besteht (Bydlinski in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 7 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Der Gesetzeszweck des § 26 MedienG erfordert aber in jedem Fall die Anwendung des Gebotes, entgeltliche Werbung zu kennzeichnen, auch auf die Fälle des "Product Placements".

Wie der Beklagte selbst einräumt, steht seine vertragliche Bindung gegenüber der Römerquelle GmbH der Geltendmachung des Unterlassungsanspruches nicht entgegen; er meint nur - ohne das auch nur mit einem Wort zu begründen -, daß ein solcher Unterlassungsanspruch nicht mit einstweiliger Verfügung gesichert werden könne. Für diese Ansicht fehlt freilich jede Grundlage.

Nach der Meinung der Beklagten gehe der angefochtene Spruch jedenfalls schon deshalb zu weit, weil darin nur die Kennzeichnung des "Product Placements" als "Werbung", nicht aber mit den anderen im § 26 MedienG genannten Formen der Kennzeichnung vorgesehen sei. Dem ist zu erwidern, daß das Rekursgericht - wie der Begründung seiner Entscheidung zu entnehmen ist (S. 104) - sich nicht auf die Verwendung des Wortes "Werbung" festgelegt, sondern nur gefordert hat, daß dem Publikum auf irgendeine Weise klargemacht wird, hier liege eine Werbung vor. Die Fassung des Spruches ist demnach nicht zu beanstanden.

Wollte man der Meinung des Beklagten dahin folgen, daß im Hinblick auf das allein festgestellte Zeigen von Mineralwasser der Marke "Römerquelle" das Unterlassungsgebot auf dieses Produkt einzuschränken sei, dann müßte mit einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung vorgegangen werden, weil die Klägerin auch andere Fälle von Schleichwerbung geltend gemacht hat (S. 3), welche bisher ungeprüft geblieben sind. Ergänzender Feststellungen bedarf es aber deshalb nicht, weil das festgestellte Verhalten des Beklagten im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (ÖBl 1991, 105 und 108 ua) das allgemein gehaltene Unterlassungsbegehren rechtfertigt. Der Beklagte hat seine Neigung gezeigt, mit Schleichwerbung der näher beschriebenen Art Einnahmen zu erzielen. Das Verbot, eine solche Werbung mit Mineralwasser der Marke "Römerquelle" zu ermöglichen, könnte er leicht durch ein "Product Placement" mit Waren ganz anderer Art umgehen, ist doch die Wahrscheinlichkeit, daß er gerade "Römerquelle" oder ein anderes Mineralwasser gegen Entgelt präsentieren werde, um nichts größer als eine Werbung mit anderen Artikeln.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung desangefochtenen Beschlusses.